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辽宁省抚顺市人民政府


抚顺市人民政府规章制定程序规定


（2002年10月14日抚顺市人民政府第67次常务会议审议通过 2002年10月21日抚顺市人民政府令第95号公布）



第一条 为了规范抚顺市人民政府（以下简称市政府）规章制定程序，保证规章质量，根据《中华人民共和国立法法》和《规章制定程序条例》等法律、法规的有关规定，结合本市实际，制定本规定。

第二条 市政府规章的立项、起草、审查、决定和公布、解释与备案，适用本规定。

第三条 市政府规章就下列事项作出规定：

（一）为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项；

（二）属于本行政区域的具体行政管理事项；

（三）抚顺市人民代表大会及其常务委员会认为应由市政府制定规章的事项。

第四条 制定市政府规章，应当遵循立法法确定的立法原则，符合宪法、法律、行政法规和地方性法规的规定。

第五条 市政府法制部门是本市规章制定工作的主管部门，其立法工作的主要职责是：

（一）编制规章计划草案；

（二）组织落实规章起草工作；

（三）审核、修改规章草案；

（四）组织规章草案的可行性调研论证；

（五）协调处理规章起草制定过程中的矛盾；

（六）负责规章的备案工作；

（七）负责规章的印制和汇编出版工作；

（八）负责地方行政立法工作的指导、培训工作；

（九）代市政府具体承办向市人大常委会提报的立法项目等工作。

第六条 规章的名称一般称“规定”、“办法”，或者“实施细则”、“实施办法”。

第七条 规章以条文形式表述，每条可分为款、项、目。条应冠以“第一条、第二条、第三条”等，款不冠数字，项应冠以“（一）、（二）、（三）”等，目应冠以“1、2、3”等。

规章应结构严谨，条理清楚，用语准确，文字简明。

第八条 规章的内容包括：

（一）制定目的、制定依据、适用范围和主管机关；

（二）权利、义务等具体规范；

（三）法律责任、施行日期；

（四）其他需要规定的内容。

第九条 市政府有关部门应在本部门业务和职责范围内根据工作的需要，于每年10月底以前向市政府提出下一年度制定规章的立项申请。

报送制定市政府规章的立项申请，应当对制定市政府规章的必要性、所要解决的主要问题、拟确立的主要制度等作出说明。

第十条 市政府法制部门负责对制定市政府规章的立项申请进行汇总研究，拟订市政府年度规章制定计划，报市政府批准后实施。

市政府年度规章制定计划应当明确规章的名称、起草单位、完成时间等。

第十一条 市政府年度规章制定计划根据实际情况需要调整的，由起草部门提出书面报告，经法制部门研究，报分管市长决定；市政府法制部门也可以根据实际需要，向市长提出调整计划的报告。

第十二条 市政府可以确定由一个或者几个部门具体负责规章的起草工作。

起草部门应成立起草小组，确定一名领导负责起草工作。

起草规章可以邀请有关专家、组织参加，也可以委托有关专家、组织起草。

第十三条 部门起草市政府规章，应当深入调查研究，总结实践经验，广泛听取有关机关、组织和公民的意见。

听取意见可以采取征求意见会、座谈会、论证会、听证会等多种形式。

第十四条 起草市政府规章，涉及市政府其他部门的职责或者与其他部门关系紧密的，起草单位应当充分征求其他部门的意见。起草单位与其他部门有不同意见的，应当充分协商；经过充分协商不能取得一致意见的，起草单位应当在上报规章草案送审稿（以下简称规章送审稿）时说明情况和理由。

第十五条 起草单位应当将规章送审稿及起草说明、制定规章的立法依据对照表和其他有关材料一并报送审查。

规章送审稿的起草说明应当就制定规章的立法依据、必要性、规定的主要措施、有关方面的意见等情况作出说明。

报送审查的规章送审稿，应当由起草部门主要负责人签署。几个部门共同起草的规章送审稿，应当由几个部门主要负责人共同签署。

第十六条 市政府法制部门主要从以下方面对规章送审稿进行审查：

（一）是否符合法律、法规的规定，是否与有关规章协调、衔接；

（二）是否符合世界贸易组织规则的要求；

（三）是否符合本市改革、发展、稳定的实际需要；

（四）结构、条文和法律用语是否合理、准确；

（五）需要审查的其他内容。

规章送审稿有下列情形之一的，市政府法制部门可以缓办或者退回起草单位：

（一）制定市政府规章的基本条件尚不成熟的；

（二）有关机构或者部门对规章送审稿确定的主要制度存在较大争议，起草单位未与有关机构或者部门协商的。

第十七条 市政府法制部门应当将规章送审稿发送有关机关、组织和专家征求意见。

市政府法制部门应当就规章送审稿涉及的主要问题，深入基层进行实地调查研究，听取基层有关机关、组织和公民的意见。

规章送审稿涉及本市重大问题的，市政府法制部门应当召开由有关单位、专家参加的座谈会、论证会，听取意见，研究论证。

规章送审稿直接涉及公民、法人或者其他组织切身利益，有关机关、组织或者公民对其有重大意见分歧的，市政府法制部门应当将规章送审稿报市政府批准后向社会公布或者举行听证会。

第十八条 有关部门对规章送审稿涉及的主要措施、管理体制、权限分工等问题有不同意见的，市政府法制部门应当进行协调，达成一致意见；不能达成一致意见的，应当将主要问题、有关部门的意见和市政府法制部门的意见上报市政府决定。

第十九条 市政府法制部门应当认真研究各方面的意见，对规章送审稿、起草说明进行修改，形成规章草案和对草案的说明。

第二十条 市政府审议规章，应经市政府常务会议或全体会议讨论决定。

市政府审议规章草案时，由起草部门作说明，也可以由市政府法制部门作说明，与规章草案内容有关的部门负责人列席会议。

第二十一条 市政府法制部门应当根据市政府常务会议或全体会议审议意见对规章草案进行修改，形成草案修改稿，经分管市长签署意见后，呈请市长签署命令予以公布，并在抚顺市人民政府公报和抚顺日报上及时刊登。

在抚顺市人民政府公报上刊登的规章文本为标准文本。

第二十二条 规章解释权属于市政府。

市政府规章的解释由市政府法制部门参照规章送审稿审查程序提出意见，报请市政府批准后公布。

市政府规章的解释同市政府规章具有同等效力。

第二十三条 市政府规章应当自公布之日起30日内，由市政府法制部门依照《法规规章备案条例》和国务院关于规章备案格式的规定向国务院、省人大常委会、省政府、市人大常委会备案。

第二十四条 修改、废止规章的程序，参照本规定执行。

第二十五条 由市政府负责的地方性法规草案的起草以及地方性法规修改、废止议案的提出，参照本规定办理。

第二十六条 编辑出版市政府规章汇编，由市政府法制部门依照《法规汇编编辑出版管理规定》的有关规定执行。

第二十七条 本规定自2002年11月21日起施行。1996年7月31日市政府发布的《抚顺市人民政府规章制定程序规定》（抚政发[1996]32号）同时废止。



非正式行政法渊源的效力适用规则研究

姚仁安　付士平

　　同两大法系的世界各国一样，中国行政法渊源也十分繁杂。如果我们用控权理论来审视行政法渊源，就会发现并不是所有与行政有关的规范性依据都是行政法的正式渊源，其中存在为数众多，非常庞杂的非正式行政法渊源。加强对非正式行政法渊源价值构成及其效力与适用规则的研究，对有效控制和监督行政权力、构筑和完善行政审判的法律适用规则具有重要意义。
　　一、非正式行政法渊源的内涵和结构
　　“法律渊源”语出罗马法Fontesjuris[1]，原意为法律的源泉，即法源，指法律的内容导源于何处。这是“法律渊源”的实质内涵。但我国法学界几乎都是在形式意义上使用“法律渊源”这一概念，认为法律渊源是根据法律效力的来源不同而形成的[2]、由不同国家机关制定和认可的、具有不同法律效力和法律地位的各种类别的规范性法律文件的总称，包括正式渊源和非正式渊源两类。
美国学者博登海默认为，正式渊源是可以从体现了官方法律文件中的明确条文形式中得到的渊源。非正式渊源指尚未在正式法律文件中得到权威性的和至少是明文的阐述与体现的那些具有法律意义的资料和考虑，包括“正义标准”、“推理和思考事物本质的原则”、“个别衡平法”、“公共政策”、“道德信念”、“社会倾向”以及“习惯法”[3]。
　　我国学者一般认为，正式渊源通常又称直接渊源，指国家制定的具有不同效力的成文法律，包括宪法、法律、行政法规、地方法规、自治法规以及规章等。非正式渊源通常又称间接渊源，指经国家认可的，由国家赋予其法律效力的规范性文件，包括公 共政策、法律原理、判例等 [4]。我国也有学者将行政和地方规章纳入非正式行政法渊源的范畴进行讨论，理由是我国行政诉讼法第五十三条规定，人民法院对规章享有间接审查权 [5]。笔者认为，从我国传统行政法理论和立法实践来看，将规章纳入非正式行政法渊源是值得商榷的。首先，我国立法法已把规章作为正式的行政法渊源之一进行了规范；其次，我国行政诉讼法虽赋予人民法院对规章的间接审查权，但这并不是区分正式和非正式行政法渊源的标准和条件。在具体法律法规的选择和适用问题上，人民法院对法律法规同样享有选择权，有权适用此法，而不是用彼法；有权取上位法，舍下位法。且我国宪法和相关法律也已明确赋予国务院各部委以及省级人民政府、省会城市人民政府、较大的市人民政府、经济特区人民政府享有规章的制定权。因此，规章不应属非正式行政法渊源。判断正式与非正式行政法渊源的标准和条件，是看某一具体行政法渊源的制定、发布是否符合立法法规定的正式立法程序。法律法规和规章均应属正式的行政法渊源。国家和地方各级权力机关及其行政机关，依照宪法和组织法的规定，于立法程序之外，发布的调整行政关系的决定、命令、指示等规范性文件，均属非正式行政法渊源的范畴。其主要包括以下五类：
　　（一）全国人大除根据《宪法》62条、63条行使修改宪法、监督宪法实施、制定和修改刑事、民事、国家机构及其他基本法律立法权外，制定和发布的调整行政关系的其他规范性文件；（二）全国人大常委会除根据《宪法》67条行使解释宪法和法律，监督宪法实施，制定和修改其他法律等立法权外，制定和发布的调整行政关系的其他规范性文件；（三）国务院依照《宪法》89条于制定发布行政法规、缔结条约之外，发布的调整行政关系的决定、命令等规范性文件；（四）地方各级权力机关和行政机关于制定发布地方法规和规章外，发布的调整行政关系的其他规范性文件；（五）以不成文法形式存在的行政习惯、判例、法律原理。
　　从以上分析可以看出，非正式行政法渊源具有如下法律特征：
　　（一）它主要是由各种非制定法构成，内容十分庞杂，是各种制定法的协调和补充；（二）非正式行政法渊源的发布主体，既包括国家各级权力机关，也包括各级党政机关，还有各种社会团体、行业管理协会；（三）非正式行政法渊源依其发布主体不同，存在高低不同的效力位阶。
　　二、非正式行政法渊源的价值构成探析
　　法的价值是其作为客体对于主体人和社会需求的满足。研究非正式行政法渊源的价值，是认识和把握非正式行政法渊源内在本质，充分发挥其法律功能，准确适用于司法审查的需要。同时，行政法包括非正式行政法渊源，为不同的价值准则设定了不同的法律地位和不同的实现方式及过程。研究正式的、非正式的行政法渊源的价值，可以减少价值冲突，使多种价值准则得以并存，从而为司法审查中非正式行政法渊源的选择适用，提供一个更为准确、鲜明的参照物。非正式行政法渊源的价值主要由正义价值、秩序价值、效益价值、自由价值所构成。
　　[正义价值] 正义是一个极富有生命力的概念，从中西方传统正义论到现代法律正义论，它一直随社会的发展而不断地变化着。正义不是法的产物，而是法的理念、精神和追求。严格地讲，法的秩序、效益、自由等一切价值都是建立在正义价值之上。没有正义，法的其它一切价值都是不存在的。非正式行政法渊源的正义价值主要体现在：第一，使正义得到更为普遍的认同；第二，作为法律保障正义实现的补充。这种保障上的补充，又是通过实体正义和程序正义两个途径来实现社会正义的保障的。一个缺乏正义的社会必将是一个舞弊的社会、黑暗的社会和动荡的社会。非正式行政法渊源是谋求和保护社会正义最基本的手段和途径之一。
　　[秩序价值] 秩序是自然和社会存在的基础，是自然和人类社会发展的条件。其既包括自然界按自然法则形成的自然秩序，又包括人类社会中由社会规范调控所形成的社会秩序。社会规范不仅包括正式的行政法渊源，也包括非正式的行政法渊源。正式行政法渊源的缺陷、暇疵和冲突，为非正式行政法渊源提供了调控社会秩序的空间。秩序价值虽不是非正式行政法渊源的核心价值，但却是实现非正式行政法渊源正义价值、效益价值和自由价值最基础的价值成份。作为正式行政法渊源的协调与补充，非正式行政法渊源的秩序价值主要表现在三个方面：第一，通过进一步明确和规范行政主体的职能、调整统治阶级内部局部利益冲突，防止行政权力空缺或重叠，建立合理的、有规则的行政职能系统；第二，合理有序配置行政法律关系主体在行政实体法和程序法上的权利与义务，保障行政法律关系秩序；第三，强化对市场主体和各种市场关系的调整与保护，最大限度的优化配置各经济要素，稳定和协调市场结构、生产结构、流通结构、消费结构的相对平衡有序。
　　[效益价值] 效益是产出减去投入后的结果。非正式行政法渊源的效益价值，集中反映在对自然资源和社会资源的有效利用与分配上。自然资源一般具有不可再生性。加强对土地、矿藏、森林等自然资源的保护和对政策、信息、权利、义务等社会资源的公正平等分配，提高其利用效益，正式和非正式行政法渊源是必不可少的调整机制、分配规则和行为规范。非正式行政法渊源的效益价值不仅表现在经济效益的获得和增加，而且还体现在权力运作效益的提高和社会公正的维护。它主要是通过优化配置行政结构及行政程序，减少和降低行政管理成本来实现的。社会公正是法律的追求，属法律正义价值的内容，也是法律效益价值的体现。
　　[自由价值] 自由是人生而具有的属性。自由对于人的价值，表现为它是人的潜在能力外在化，是人发展的助动力。正如重力定律不是阻止运动的手段一样，法律不是压制自由的手段，而是人民自由的圣经[6]。法律自由是一定社会中的人们受法律保障和认可的，按自己意志进行活动的权利。非正式行政法渊源的自由价值，首先是通过对法律自由的具体化来体现的。比如宪法规定的集会游行示威自由，在《集会游行示威法》颁布之前，有关集会游行示威管理方面的非正式行政法渊源，就为这种自由的实现规定了具体的方式和方法，使游行示威自由与其他公民正常生活的自由之间得以协调。其次，非正式行政法渊源还通过对侵害他人法律自由的行为设定制裁和否定性评价，来实现对他人法律自由的维护和保障。
需要特别强调的是，法的价值是一个多元多维的庞大系统。由于价值主体的多元性、多样性、社会需求的复杂性、变化性、社会生活的广泛性、多重性，法的价值冲突在所难免。关键是我们应根据不少学者倡导的法定价值优先原则、适当成本原则、最佳效益原则，取利避害，减少和避免法的价值冲突，准确选择和适用非正式行政法渊源[7]。
　　三、非正式行政法渊源的效力适用规则设计
　　非正式行政法渊源的效力问题，在前苏联和西方法学界均存在争议。我国学者一般认为，非正式行政法渊源不具有法律效力。但也有少数学者认为，法律明确规定了的国家政策、国家计划，应允许其以一定范围的其它规范作为补充渊源适用于有关事件[8]。笔者认为，非正式行政法渊源的法律效力，不能抛开正式行政法渊源而孤立地去讨论它。确定非正式行政法渊源的效力，一般应遵循如下规则：
　　[效力待定规则]
　　——非正式行政法渊源是否具有法律效力，取决于其与同类正式行政法渊源的联系。舍此联系，非正式行政法渊源本身，显然不具有法律效力。在未与正式行政法渊源比较对照之前，非正式行政法渊源的法律效力处于不确定状态，不能作为行政行为的合法性依据而适用于司法审查。
　　[效力吸收规则]
　　——非正式行政法渊源与相同位阶或高位阶正式行政法渊源一致，则其效力为正式行政法渊源所吸收，审判中可直接适用正式行政法渊源的规定，并可参考非正式行政法渊源的具体规定。
　　——与非正式行政法渊源同类的正式行政法渊源空白时，在不与宪法、基本法律抵触的前提下，该非正式行政法渊源具有法律效力，可结合宪法、基本法律的原则条款一并适用。
　　[效力冲突规则]
　　——非正式行政法渊源与相同位阶的正式行政法渊源中的强制性规范抵触的，该非正式行政法渊源中的相应规范不具有法律效力。
　　——非正式行政法渊源与相同位阶的正式行政法渊源中的任意性规范抵触的，该非正式行政法渊源的法律效力可视具体情况而定。若正式行政法渊源中的任意性规范明显滞后于社会生活现实，可根据法的价值冲突规则承认非正式行政法渊源的法律效力而适用之。
　　——非正式行政法渊源与高位阶的正式行政法渊源抵触的，该非正式行政法渊源不具有法律效力；非正式行政法渊源与低位阶的正式行政法渊源抵触的，适用该非正式行政法渊源的规定。
　　[效力等级规则]
　　——与正式行政法渊源一样，非正式行政法渊源从全国人大及其常委会，国务院及其各部委、中国人民银行、审计署和其他直属机构，到地方各级人大及其常委会、地方各级人民政府及其职能部门，依发布主体不同，其效力存在高低不同的位阶等级。上位规范优于下位规范，特别规范优于普通规范，新发布的规范优于以前发布的规范。
　　[效力范围规则]
　　——国家权力机关及其行政机关发布的非正式行政法渊源的效力及于全国；地方权力机关及其行政机关发布的非正式行政法渊源的效力仅限于本地方。
　　四、对《行政诉讼法》相关法律适用条款的修改与完善
　　我国《行政诉讼法》关于法律适用问题的规定主要存在以下缺陷：
　　第一，没有把宪法作为司法审查的依据进行规定。我国学者普遍认为，宪法是正式的行政法渊源。但我国《行政诉讼法》第五十二条没有把宪法作为司法审查的依据予以规定。有学者认为，宪法是司法审查的最高依据和最终依据，但不是直接依据和具体依据[9]。笔者认为，宪法不仅是司法审查的最高依据和最终依据，也是直接依据和具体依据。人民法院对规章以下抽象行政行为的审查和对非正式行政法渊源效力的确认，必将直接涉及宪法的某些具体规定。更何况山东省高级人民法院审判的陈晓琪以侵犯姓名权的手段侵犯齐玉苓宪法保护的受教育权案，已首开直接以宪法规定判案的先河[10]。加强宪法权利的保护，实现宪法司法化已是大势所趋。
　　第二，只规定正式行政法渊源是司法审查的依据，对非正式行政法渊源的效力未作规定。这与我国长期以来存在的制定法传统有关，但显然有悖于我国目前法治实践。前面已经论及，由于法律调整的局限性和社会生活的复杂性，正式行政法渊源并不能涵盖所有行政法律关系，难以解决行政发展中的问题。特别是我国行政法采用成文法主义，但又没有象民法、刑法那样形成统一法典，法律调整与行政现实之间往往出现断层和间距。我国行政主体作出的具体行政行为中，有相当一部分是依据国家政策等非正式行政法渊源作出的。这类行政行为一旦涉讼，必将导致非正式行政法渊源法律效力的确认。有条件的承认非正式行政法渊源的法律效力，与行政法治原则并不发生价值冲突。因此，行政诉讼法有必要对非正式行政法渊源的法律效力作出规定。
　　第三，对法律解释的法律效力和法律地位未作规定。我国不少法律法规和规章都授予某一行政主体对本行政法规范的解释权，但对这些解释在司法审查中的法律地位，《行政诉讼法》并未规定。笔者以为，根据我国法律解释权限的划分，全国人大及其常委会的立法解释，国务院的行政解释，最高法院和最高检察院的司法解释，是行政审判的当然根据，其他解释只能作为非正式行政法渊源适用。
综上，笔者建议，对我国《行政诉讼法》第五十二条、五十三条作出修改，将宪法和立法解释、行政解释、司法解释作为司法审查的直接依据、政府公共政策等非正式行政法渊源作为参考依据在条款中明确予以规定。

参考书目：
[1]卢云编著《法学基础理论》，中国政法大学出版社，1994年版第52页。
[2]周农、唐若雷主编《法理学》，1998年版第288页。
[3]（美）博登海默著《法理学——法哲学及其方法》，邓正来译，华厦出版社，1987年版。
[4]万斌著《法理学》，浙江大学出版社，1988年版第231页。
[5]孙笑侠著《法律对行政的控制——现代行政法的法理解释》，山东人民出版社，1999年版第107页。
[6]详见《马克思恩格斯全集》第1卷71页。
[7]卓泽渊主编《法理学》，法律出版社1998年版第292页。
[8]徐国栋著《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》，中国政法大学出版社，1992年版第124页。