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浅析不安抗辩权的优缺点/刘亚利

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 18:13:29  浏览:9611   来源:法律资料网
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浅析不安抗辩权的优缺点

刘亚利


  我国的《合同法》将大陆法系不安抗辩权制度和英美法系预期违约制度有机结合,形成了有中国特色的不安抗辩权制度,体现了大陆法系和英美法系融合的时代潮流,代表着世界民商法发展的趋势。本文对《合同法》中有关不安抗辩权的规定进行了分析,探讨了其优点和不足。
  不安抗辩权是指双务合同成立后,应当先履行一方有确切证据证明对方将不能履行或者有不能履行合同义务的可能时,在对方没有履行或者提供担保之前,所拥有的拒绝先履行合同义务的权利。
  不安抗辩权源于德国法,又称拒绝权,不安抗辩权制度是大陆法系的一项传统制度,它与英美法系的预期违约制度一起,对双务合同中的先履行一方提供了法律保护。我国新修订的《合同法》在承继大陆法系不安抗辩权制度的同时,吸收和借鉴了英美法系的预期违约制度,并结合我国国情,对传统不安抗辩权制度的不足加以改进,在适用范围、适用条件、救济方法、对行使权利的限制和对滥用不安抗辩权的补救措施等方面都做出了明确规定,形成了一套比较完善的不安抗辩权制度体系。它体现了在市场经济条件下防止合同欺诈、保障交易安全、实现有序竞争的立法意图,也体现了我国合同制度与西方发达国家合同制度及国际商务合同贸易规则的接轨。
  《合同法》对不安抗辩权制度的规定,我国的《合同法》对不安抗辩权制度做出了如下规定:
“第六十八条 应当先履行债务的当事人,有确切证据证明对方有下列情形之一的,可以中止履行:    (一)经营状况严重恶化;
  (二)转移财产、抽逃资金,以逃避债务;
  (三)丧失商业信誉;
  (四)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。
当事人没有确切证据中止履行的,应当承担违约责任。
  第六十九条 当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的,应当及时通知对方。对方提供适当担保时,应当恢复履行。中止履行后,对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的,中止履行的一方可以解除合同。”
  《合同法》中不安抗辩权制度的优点
  与传统大陆法系国家有关不安抗辩权的法律规定相比,我国的《合同法》有以下几个优点。
  一、对行使条件作了更充分详细的规定。
  按照传统理论,不安抗辩权的应用应具备如下条件:(1)须因双务合同互负给付义务;(2)须合同双方特别约定一方应先履行义务;(3)须在双务合同成立后对方发生财产状况恶化;(4)须对方财产显著减少,可能难以履行。然而财产的减少并不是相对人不能履行或不愿履行的唯一原因和表现,商业信誉的丧失,技术机密的泄露以及其它诸多原因都可能造成相对人履约能力的丧失。因此传统大陆法中对不安抗辩权的行使条件仅限于“财产显著减少,有难以履行的可能”的规定就显得过于僵化,无法适应社会发展的需要。我国的《合同法》突破了这个限制,把商业信誉的丧失作为判断相对人失去履约能力的标准之  一,体现了诚实信用的立法原则。同时,《合同法》还通过第六十八条第四款的概括性的规定,把一切有害于合同履行的行为都包括到相对人丧失履约能力的判定标准当中,大大拓宽了不安抗辩权的使用范围,给合同的先履行方提供了充分的法律保护。
  二、既反映了先履行方的履行权益,又充分照顾到后履行一方当事人的期限利益。
  从《合同法》第六十九条的规定中可以看出,合同先履行方并没有获得要求对方提供担保或者要求对方提前履约的权利,在中止履约并尽了通知义务后,先履行方只能处于等待的状态之中,而无权要求对方提供担保或提前履约。这一规定充分考虑了后履行方的期限利益。因为后履行方在履行期限届满前,其履约能力降低、难以履行的状态可能只是暂时的,在履行期限届满之前还可能恢复履行能力。如果在履行期限届满前就要求后履行方提供担保或提前履行,会对后履行方造成额外的负担,进一步降低其履约能力,这是明显不公平的。法律不能为了避免一种不公平的后果而造成另一种不公平,因此不给予先履行方要求后履行方提供担保和提前履约的权利体现了对后履行方的保护。同时,《合同法》对后履行方提供担保的行为并未作任何的限制,后履行方为了避免对方中止履行后可能造成的损失,也可以自愿提供担保。这一规定充分体现了《合同法》的先进性。
  三、进一步完善了先履行方在行使不安抗辩权之后的救济方式。
  不安抗辩权规定先履行方在有充分证据证明后履行方丧失或可能丧失履约能力时可以中止对合同的履行,一旦对方提供了充分的担保,则应继续履行义务。但如果后履行方不提供担保,那么先履行方在行使不安抗辩权之后,是否可以接着解除合同呢?许多国家的法律对此的规定十分模糊。这种救济方式的不明确导致了先履约方当事人的利益得不到充分的保护。我国的《合同法》明确规定:后履约方“在合理期限内未能恢复履行能力并且未提供适当担保的,中止履行的一方可以解除合同”并进而要求对方承担违约责任,对先履行方提供了明确的救济。
  《合同法》中不安抗辩权制度的不足;
  一、由英美法系预期违约制度引入的有关规定与不安抗辩权制度间存在矛盾。
  《合同法》第九十四条第二款规定:“在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”,另一方“当事人可以解除合同”。这条规定是由英美法系的预期违约制度引入的,它给与了当事人解除合同的权利。法律并没有限制这种权利适用于何种场合,因此可以认为这条规定对同时履行和先后履行两种场合都是适用的。一方当事人明确表示不履行债务时,另一方当事人适用第九十四条规定,直接享有解除权,这与英美法系对明示预期违约的处理是相同的。但当一方当事人以自己的行为表明不履行主要债务时,既可以解释为一方当事人以自己的行为表明其不履行主要债务,另一方当事人可以直接解除合同,这是英美法系对默示预期违约的处理方法;又可解释为第六十八条第四款“丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形”,这时另一方当事人只享有不安抗辩权,可以中止合同的履行,等待相对人提供履约保证,但无权直接解除合同,这是大陆法系对默示预期违约的处理方法。两种不同的处理方法出现在了同一部法律里,造成了法律适用上的矛盾。如果赋予先履行人选择适用第九十四条的权利,则极有可能造成先履行一方滥用合同解除权的局面,使得第六十八条所设置的一系列旨在保护后履行方合法权益的措施形同虚设,从而损害了后履行方的期限利益。这个问题是我国新《合同法》对英美法系和大陆法系的相关制度的融合还不够彻底造成的,需要通过司法解释加以解决。
  二、举证责任过重。
  与英美法系的默示预期违约制度和大陆法系的不安抗辩权制度允许有较低限度的主观判断不同,我国合同法对举证责任的要求相当严格。《合同法》第六十八条规定:“当事人没有确切证据中止履行的,应当承担违约责任”。行使不安抗辩权的一方应当负举证责任,这是各国法律所认同的,但即使在市场规则比较完善的国家,要取得“确切证据”也决非易事,更何况目前我国的法制环境还不完善,要掌握“确切证据”相当地困难,需要付出大量的人力和物力。因此不允许当事人有较低限度的主观判断,虽然可以避免当事人不当行使或滥用不安抗辩权,但却大大增加了当事人使用不安抗辩权的成本,有违设立不安抗辩权的初衷。因此可以在要求先履行方负举证责任的同时,要求后履行方负一定的反证责任,以减少不安抗辩权的使用成本。
  三、“适当担保”含义不清。
  《合同法》第六十九条规定,当后履行一方提供了“适当担保”后,先履行一方应恢复合同的履行。但对于“适当担保”的“适当”程度,法律并没有做出明确的规定,这就给先履行一方留下了可乘之机。先履行一方可以以担保不适当为名拒绝履行其本不愿履行的合同,从而造成后履行一方的损失。因此应当对“适当担保”做出明确的司法解释,使法律更清晰。
  综上所述可以看到,我国的《合同法》将大陆法系不安抗辩权制度和英美法系预期违约制度有机结合,形成了有中国特色的不安抗辩权制度,体现了大陆法系和英美法系融合的时代潮流,代表着世界民商法发展的趋势。但是由于经验不足,《合同法》中的不安抗辩权制度仍然存在一些问题,需要通过司法解释和庭审实践共同加以解决。
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哈尔滨市有线电视条例

黑龙江省哈尔滨市人大常委会


哈尔滨市有线电视条例


(2004年8月27日哈尔滨市第十二届人民代表大会常务委员会第十一次会议通过,2004年10月15日黑龙江省第十届人民代表大会常务委员会第十一次会议批准;根据2008年6月25日哈尔滨市第十三届人民代表大会常务委员会第九次会议通过、2008年10月17日黑龙江省第十一届人民代表大会常务委员会第六次会议批准的《哈尔滨市人大常委会关于修改〈哈尔滨市有线电视条例〉的决定》修正)


  第一章 总 则

  第一条 为了维护有线电视用户、有线电视播出机构和有线电视传输机构的合法权益,促进有线电视事业发展和社会文明进步,根据国务院《广播电视管理条例》、《广播电视设施保护条例》和有关法律、法规,结合本市实际,制定本条例。

  第二条 本条例适用于本市行政区域内有线电视建设、运行和管理等活动。

  第三条 有线电视节目应当坚持以人为本,坚持社会主义的方向,坚持正确的舆论导向,遵守法律、法规。

  第四条 本条例所称的有线电视,是指利用电缆、光缆或者微波的特定频段传送电视节目以及向公众提供相关数据服务的公共电视网络传输系统。
  本条例所称有线电视播出机构,是指采编、制作并通过有线方式播放电视节目的行政区域性电视台、站。
  本条例所称有线电视传输机构,是指建设、运行、维护行政区域性有线电视传输设施的独立运营单位。

  第五条 本条例由市广播电视行政主管部门负责组织实施。
  县(市)广播电视行政主管部门负责本行政区域内的有线电视管理工作。
  市、县(市)建设、规划、城市管理、房产、公安、物价、财政、信息产业、工商等行政管理部门按各自的职责,做好相关工作。

  第二章 规划和设立

  第六条 市、县(市)人民政府应当将有线电视发展建设纳入国民经济和社会发展规划以及城市总体规划,提高有线数字电视覆盖率。
  制定有线电视发展规划,应当根据需要和财力逐步增加对农村的投入。
  有线电视发展规划,由市、县(市)广播电视行政主管部门依据城市总体规划予以制定,经同级人民政府同意,并报省级人民政府广播电视行政主管部门批准。

  第七条 设立有线电视播出机构应当具备下列条件:

  (一)符合本行政区域有线电视发展规划的要求;
  (二)有专职采访、编辑、制作、摄像、播音、传输和技术维修人员;
  (三)有必要的经费;
  (四)有符合国家标准的摄像、编辑、播出和传输设备;
  (五)有固定的节目制作和播出场所。

  第八条 设立有线电视播出机构,由市、县(市)广播电视行政主管部门提出申请,经本级人民政府审查同意,并按照国家规定的程序履行审批手续。

  第九条 设立有线电视传输覆盖网应当符合有线电视发展规划和国家规定的条件。有线电视传输覆盖网的规划、建设方案,由市、县(市)广播电视行政主管部门提出申请,经本级人民政府审查同意,按照国家规定的程序履行审批手续。

  第十条 市、县(市)行政区域内只能设立一个区域性有线电视传输覆盖网。其他有线电视传输网,应当按照有线电视发展规划与区域性有线电视传输覆盖网并网或者联网。

  第十一条 本着平等自愿的原则,市有线电视传输覆盖网可以与现有的其他网络互联互通,为社会提供有偿服务。

  第三章 播出和传输

  第十二条 广播电视行政主管部门应当加强对有线电视节目制作和播放的管理。有线电视播出机构对其播放的节目实行播前审查,重播重审制度。

  第十三条 有线电视新闻类节目应当真实、公正,娱乐类节目应当健康、文明。

  第十四条 有线电视播出机构应当增加普及科技知识、思想道德教育等公益性节目的制作和播出。

  第十五条 有线电视传输机构在提供基本电视节目的基础上,逐步增加政务、商务、旅游、交通、医疗、就业、农业、气象等信息服务,并可以根据不同的消费层次和对象,提供付费频道、视频点播等服务项目,供用户自主选择。

  第十六条 有线电视播出机构应当按照国家规定的节目设置范围传输节目。不得擅自变更播出频道、节目套数、技术参数和终止播送节目。确需变更或者终止的,应当在30日前向市、县(市)广播电视行政主管部门提出申请,办理手续。变更或者终止播送节目的,应当在办理手续后向用户公告。

  第十七条 有线电视节目应当按照节目预告播放,需要调整原预告节目内容和播出时间的,应当在预告播出时间之前向用户公告,并在原预告节目时段以电视字幕方式再次公告。

  第十八条 有线电视播出机构播放电视广告的比例,不得超过国家规定的每天播出总量,播放广告应当保持电视节目的完整性,除在节目自然段的间歇外,不得随意插播广告。
  超过每天播出总量或者随意插播广告的,由广播电视行政主管部门责令改正,没收违法所得,处以1万元以上2万元以下罚款。

  第十九条 广播电视行政主管部门应当定期公布国家关于播放电视广告的规定及执行情况,接受用户监督。

  第二十条 有线电视播出机构播放电视广告应当真实合法,不得播出需要依法审查而未经审查批准和与审查批准内容不相符合的广告。
  违反前款规定的,由工商行政主管部门按照国家和省的规定处罚。

  第二十一条 有线电视播出机构、有线电视传输机构应当设立负责有线电视设施维护工作的专业部门,建立故障报修登记服务制度,向用户公布服务电话,保障有线电视信号的正常传送,提高播放质量,为用户提供优质服务。

  第二十二条 出现收视故障,有线电视传输机构应当及时排除。除特殊情况外,用户终端故障,应当在24小时内排除;电缆故障,应当在48小时内排除;光缆故障,应当在72小时内排除。
  有线电视传输网络发生紧急事故时,有线电视传输机构可以先行抢修,及时通知有关部门,并按照规定补办手续。
  有关单位和个人对抢修工作应当予以配合和支持。
  违反本条第一款规定未及时排除故障的,每延误一日按年收视费金额1%向用户补偿,并由广播电视行政主管部门处以500元以上1000元以下罚款。

  第二十三条 供电单位计划检修线路,可能影响有线电视信号传输的,应当于停电3日前通知有线电视传输机构;有线电视传输机构接到通知后应当及时向用户公告。

  第二十四条 有线电视传输机构为用户提供初装入网、收视维护等服务时,用户应当按照规定的标准缴纳有关服务费用。费用标准,由市广播电视行政主管部门提出,按审批权限报物价部门批准后执行。
  违反前款规定未在规定的时限内缴纳收视维护费的,按日加收年收视维护费金额0.5%的滞纳金,拖欠满3个月的,停止传送信号;超过6个月未补交的,视为自动放弃收视入网户籍。

  第二十五条 用户交纳初装入网费后,有线电视传输机构应当在承诺的期限内完成安装工作。
  用户可申请报停撤线,报停期间不计收视维护费用。
  违反本条第一款规定的,从逾期之日起至安装完毕之日止,每日向用户支付初装费入网金额1%的补偿费。

  第二十六条 用户房屋产权变更需要保留屋内有线电视终端的,应当办理有线电视更名手续。欠缴有线电视收视维护费等服务费用的,欠费人应当补缴所欠费用。

  第四章 建设和保护

  第二十七条 新建、扩建居民住宅和需要安装有线电视的其他建筑,应当按市、县(市)有线电视发展规划和数字电视技术标准,敷设有线电视线路和安装终端接收转换装置。
  有线电视工程的设计、施工、安装,应当与建筑工程建设同步进行,并由依法取得相应资格证书的单位承担。
  违反本条第二款规定有线电视工程与建筑工程未同步进行建设的,由广播电视行政主管部门责令限期改正;拒不改正的,处以5000元以上1万元以下罚款。

  第二十八条 有线电视工程的设计、施工、安装,应当符合国家规定的技术标准和技术规范,并使用符合国家标准和行业标准的入网器材。
  广播电视行政主管部门应当加强有线电视工程施工、安装的监督、检查。
  违反本条第一款规定使用不符合标准入网器材的,由广播电视行政主管部门没收不符合标准的入网器材,责令限期改正,处以2万元以上5万元以下罚款。

  第二十九条 有线电视工程竣工后,由广播电视行政主管部门组织验收,验收合格方可投入使用。
  在规定的保修期限内出现质量问题的,由广播电视行政主管部门责令改正;拒不改正的,处以5000元以上1万元以下罚款。造成损失的,依法承担赔偿责任。

  第三十条 新建、改造、扩宽道路,应当结合实际情况规划有线电视线路地埋路由,并与道路建设同步实施。
  敷设有线电视线路需要利用或者经过建筑物、构筑物墙面、阳台、楼梯通道、弱电井等,不涉及社会公共利益的,应当征得产权人同意。涉及社会公共利益的,有关单位和个人应当予以支持和配合。
  施工单位应当文明施工,保护所利用的相关设施,造成损坏或者损失的,建设单位应当予以修复或者补偿。

  第三十一条 在有线电视传输覆盖网范围内,城市规划行政部门在审批可能影响有线电视传输覆盖网设施安全的工程项目前,应当与有线电视传输机构会签。
  工程施工可能影响有线电视传输覆盖网设施安全的,建设、施工单位应当与有线电视传输机构商定保护措施;需要移动或者拆除有线电视设施,由有线电视传输机构负责移动、拆除,费用由造成迁建的单位承担。
  改造、新建、扩建地下工程,建设、施工单位应当按照与有线电视传输机构商定的保护措施施工,确保有线电视地下管线不受损坏。
  违反本条第二、三款规定,造成有线电视设施、线路损坏的,广播电视行政主管部门责令限期改正,并依法承担赔偿责任。

  第三十二条 在有线电视传输覆盖网范围内经有关部门批准拆迁建筑物、构筑物的,建设单位应当提前通知有线电视传输机构组织移动或者拆除被拆迁建筑物、构筑物上的有线电视设施。建设单位应当给予用户和有线电视传输机构补偿。

  第三十三条 任何单位、个人不得从事下列行为:

  (一)截传、干扰、解扰有线电视信号,偷窃、破坏、冲击有线电视设施、场所及其标志物;
  (二)利用有线电视传输网络进行非法宣传;
  (三)在有线电视传输线路及与之相连接的紧固件和有线电视专用电源线路上挂接其他线缆和杂物,遮挡、覆盖、掩埋有线电视线路、器件及附属设施;
  (四)擅自挂接、改动、拆除、调整有线电视设施;
  (五)私接有线电视入户终端;
  (六)移动、损坏地下传输管线,架空线路、杆、塔、箱体、标桩和其他标志物;
  (七)在标志埋设地下传输管线的地面上倾倒垃圾、腐蚀性化学物品;
  (八)在地下传输线路两侧各5米范围内,传输线路塔桅(杆)周围1米范围内挖沙、取土、开沟、挖坑;
  (九)其他危及有线电视播出、传输、维护的行为。
  违反本条第一款(三)项规定的,由广播电视行政主管部门处以500元以上1000元以下罚款;违反本条第一款(四)、(五)、(六)、(七)项规定的,对个人处以1000元以上2000元以下罚款;对单位处以1万元以上2万元以下罚款;违反本条第一款(八)项规定的,处以2万元以上5万元以下罚款。
  有本条第一款(三)、(四)、(五)、(六)、(七)、(八)项行为,造成有线电视设施、线路损坏或者初装入网费、收视维护费损失的,应当依法承担赔偿责任。

  第三十四条 非居民用户申请在入户终端基数上增加终端,有线电视传输机构应当及时进行现场勘查,在不影响其他用户的前提下,有线电视传输机构应当为其办理手续。

  第三十五条 广播电视行政主管部门应当加强有线电视播出、传输设施安全和维护的巡视和检查,有关单位和个人应当配合,不得干扰、阻碍有线电视管理工作人员执行公务。

  第五章 其他规定

  第三十六条 有线电视用户认为有线电视播出机构、有线电视传输机构有下列行为侵害其权益,可以向广播电视行政主管部门投诉:

  (一)擅自变更播出频道、节目套数或者终止传输节目的;
  (二)擅自调整原预告节目内容和播出时间的;
  (三)播放电视广告比例超过国家规定播出总量或者违反规定插播广告的;
  (四)有线电视设施、线路出现故障,未按规定时限排除的;
  (五)未按承诺期限完成有线电视用户终端安装的;
  (六)侵害其权益的其他行为。
  广播电视行政主管部门接到用户投诉后,应当在十五日内予以查处,并将查处结果告知投诉人。

  第三十七条 有线电视管理工作人员玩忽职守,滥用职权,徇私舞弊的,由其所在单位或者上级主管部门给予行政处分。

  第三十八条 对行政处罚决定不服的,当事人可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

  第六章 附 则

  第三十九条 本条例自2004年12月1日起施行。1994年9月7日市人民政府发布的《哈尔滨市有线电视设施管理办法》同时废止。

行政伦理与现代行政法的共性研究

屈 振 辉


【摘 要】行政法与行政伦理作为两种基本的行政规范,二者之间存在着较为密切的联系,这在现代行政法中体现地尤为明显。本文以行政伦理为理论基点对现代行政法进行解构,分别论述了以行政伦理重新构造现代行政法的理论可能以及现实必要,并初步提出了基于行政伦理基础的现代行政法的基本架构。
【关键词】现代行政法 行政伦理 行政规范 构造基础

任何法学流派的创立都离不开理论构造问题,理论构造的差异是造成各流派间彼此独立的原因之一。在中国行政法学界,颇具影响的理论有“管理论”、“控权论”和“平衡论”等三种,由此中国行政法学的三大主要流派得以确立。持“管理论”的学者认为,行政法是“关于国家行政机关进行行政管理活动的各种法律规范的总和”[1];持“控权论”的学者认为,“行政法最本质的特征就是对行政权的控制”[2];而持“平衡论”的学者则认为,“现代行政法实质是平衡法”[3]。此外,“政府法治论”、“公共利益本位论”、“服务论”和“公共权力论”等流派的理论也有着一定的影响[4]。不可否认,上述各种理论都有一定合理之处,但对这一问题的探讨并不会因此而终结。影响行政法构造理论发展的内外因素众多,其中尤以那些与行政法有密切联系的近缘学科最为明显,行政伦理学便是其中之一。以公共行政领域及行政管理过程中的伦理问题为研究对象的行政伦理学,于20世纪70年代中期在西方发达国家首先兴起。随着世界范围内新公共行政运动的不断高涨,行政伦理学在整个公共行政学研究中从边缘逐渐走向主流,成为推动了公共行政学科及其理论发展新的动力源[5]。面对相邻学科的这一发展,行政法学研究也相应地做出了某些回应[6]。但令人遗憾的是,这些回应都似乎有“管中窥豹”之嫌,并未对行政伦理与行政法之间的关系进行全面、整体地考察。本文比较研究了对行政伦理与现代行政法之间的某些共性,希望能为现代行政法的发展提供行政伦理的理论支撑。这一立意如有悖于主流法学理论,就权当是笔者的一次粗浅尝试吧!
行政伦理和行政法是当代伦理和法律研究中的热点,行政与伦理和法律交叉融合分别衍生了行政伦理和行政法,行政被认为是行政伦理和行政法共同的基础。在此共同基础之下,源于伦理与法律之间普遍的亲缘关系,行政伦理和行政法之间的联系就更为密切了。理论上的近缘性使得以两者之间存在着某些共性。
一、行政伦理与现代行政法存在着共同的论域
行政关系是行政伦理与行政法的共同论域。何谓行政关系?简而言之就是发生在行政主体与行政相对人之间的各种关系。这种关系表现在道德层面就构成了行政伦理关系,表现在法律层面就构成了行政法律关系。“行政伦理的基本问题是权力和利益的关系问题,也就是公共行政主体(执政党、国家机构和公务员)如何利用所掌握的公共权力调节社会中各种利益关系的问题[7]”,权力的行使和利益的分配都与行政主体和行政相对人有关;而现代行政法所关注的则是行政机关与公民(个人或集体)之间的互动关系[8],即行政主体与行政相对人之间的权利义务关系。殊途同归,尽管行政伦理与现代行政法在调整范围、归属范畴和调控手段等诸方面都有所区别,但都可谓是同一行政关系表现形式的不同侧面。这就决定了在行政伦理与现代行政法之间必然有着许多共同论域,而这恰恰成为了从行政伦理视角进行行政法研究的切入点。
二、行政伦理与现代行政法有共同的外部特征
行政伦理与行政法的相似主要表现在规范领域。尽管这两种不同性质的规范在形式内容、制定程序、实施方式和实现保障等方面存在差别,但就外部特征而言,这两种规范之间具有许多相似之处。首先,无论是行政伦理抑或是行政法都具有强烈的政治性。行政法的政治性是毋庸置疑的。“与其他部门法相比,行政法与主权、政党、政策等政治现象的联系是紧密而不可分的…… 行政法可以被看作是有政冶意义的法。[9]”而作为对国家行政人员的特定道德要求,行政伦理亦具有一定的政治性。行政伦理就其本质而言应归于政治哲学范畴,它“是处理政府组织和非政府组织等主体与公共行政客体之间关系的道德准则”,因而具有政治特征。[10]其次,行政伦理与行政法都具有一定的强制性。强制性是法的重要特征之一,其中又以行政法体现的最为明显。行政法“原则上不因当事人的不同意思表示而排除法的适用…… 在此意义上,可以说行政法具有强行法规的性质。[11]”规范行政权力行使、切实维护公共利益,是行政伦理的关键问题。公共权力具有天生的侵略性、扩张性和腐蚀性,因此对权力的约束“固然不能忽视习惯、舆论、信念等软约束来发挥作用;同时必须强调借助‘物化的力量’,即强制性力量对之进行约束。[12]”再次,程序性是对行政伦理与行政法共同的要求。行政法是偏重程序和形式的[13],行政程序对行政法而言具有极其重要的意义:它可以避免无效行政,提高行政效率;避免行政机关滥用职权,保障行政活动的公正性;避免独断专行,促进行政民主化;避免行政侵权行为的发生,保障公民的合法权益[14]。当然,这一重要意义也同样体现在行政伦理领域。作为一种制度化的道德规范,行政伦理在本质上要求其整个运行过程都必须始终严格遵循程序,而“程序的独特性质和功能也为保障规范之效率和权威提供了条件。[15]”基于以上分析笔者认为,行政伦理在外观上已初步具备了行政法的某些外部特征,两者之间的界线看似并不明显。
三、行政伦理与行政法有相互融合的趋势
进行伦理与法律的关系研究通常有两个视角,即法律伦理化和伦理法律化,本文对行政伦理与行政法之间相互融合趋势的研究亦不例外。肇始于19世纪末20世纪初的“公法私法化”运动可以被视为行政法伦理化的开端,自那时起私法中的许多元素开始进入公法领域,这当然也包括了伦理道德。“近世以来,伦理开始改变单一的旁观者、外在评价者的形象,不时也介入到法律规则之中,充当一定的角色。[16]”调整行政关系必须运用法律手段,为西方国家所长期信奉的“无法律即无行政”的政治格言便是对此最好的注解。而行政关系又具有一定的伦理性,这种伦理性突出表现在行政活动的目标、行政行为的手段、行政组织的内部关系及行政组织中的个人活动等方面。因此,调整行政关系的法律也应当具有伦理性。当然,这一特性并不是与行政法相伴而生的。行政法在产生之初仅是维护剥削统治、镇压人民反抗的专制工具,当时“警察法”的别称反映了其强烈的“刚性”,很难说其中有多少道德的成分。进入资本主义时代以来,在资产阶级“自由、平等、博爱”思想的影响下,行政法开始关注对行政权力的监督控制和公民权利自由的保护,这标志着在行政法之中逐渐融入了道德的因素。特别是后现代公共行政理念的出现,使得包括行政法在内的整个公共行政领域发生了从“以官为本”到“以民为本”的转向,“强调公共行政必须回应公民个性化的公共需求[17]”,从而表现出了强烈的人文主义精神。“现代集体主义的人文精神,在(行政)法中集中体现为合作精神并旨在建立主体之间的合作伙伴关系”,或者说,现代行政法集中反映了“利益一致、服务与合作、信任和沟通[18]”的人文精神。与行政法伦理化相伴而行的是行政伦理的法律化。道德与法律之间密切的源流关系在行政伦理与行政法之间表现得尤为明显。首先,行政伦理的兴起主要是为了解决“公共行政管理领域所涌现出的各种亟待解答而相应的法律又无法明确规定的前沿性问题[19]”。行政法的局限为行政伦理的生成与发展提供了空间,行政伦理的出现弥补了行政法调整领域里的空白;但行政伦理也不可避免地存在着缺陷,这都将只能通过完善行政立法的形式来加以弥补,即实现行政伦理的法律化。行政伦理的法制化是加强行政伦理建设的重要途径之一,世界上许多发达国家和地区都通过立法形式实现行政伦理的法律化,通过法律的强制性、惩罚性来维护行政伦理的纯洁性,都取得了很好的效果。其次,行政伦理成为行政法的渊源之一。习惯法是非成文形式的行政法渊源,行政伦理法是其重要组成部分。“行政伦理法指存在于民间的行政习惯以及法理学中的习惯法适合调整内部和外部行政管理关系的行为准则。”在行政成文法以及行政习惯法中的判例法、案例法、先例法等不足以规范政府行为、调整行政管理关系时,对行政权能够起到直接或间接调整作用的行政道德准则、行政正义标准等等都可以成为行政习惯法的组成部分[20]。这在某种程度上反映了行政伦理对行政法的补充作用,这种补充甚至可能成为行政法变革的先导。再次,行政法中的伦理韵味越来越浓厚。“越文明发达、法制完善健全的国家,其法律中体现的道德规范便越多[21]”。如前所述,行政关系具有一定的伦理性,以调整行政关系为调整对象的行政法也必然反映这一关系。作为现代行政法中合作、协商、合意等民主精神发展的结果[22],行政指导、行政合同等制度都无一不具有浓厚的道德色彩。时代的发展使国家与公民关系逐渐从制衡、对抗走向互补、合作,行政法中的伦理性条款今后将会越来越多。可以说,在现代社会中,行政伦理与行政法之间“你中有我, 我中有你”的融合必然会成为大势所趋。
四、行政伦理与行政法有共同的价值理念
行政伦理与行政法的共性不仅表现在论域、特征及发展趋势等外在形式方面,更存在于内在精神方面,它们之间不仅是“形似”而且更是“神合”。行政伦理与行政法都有着各自不同的价值理念,而在这其中至少有一些是共同且重要的,即公平、民主与法治。公平是行政伦理与行政法的价值诉求。“实现公平与正义是政府存在的根本原因[23]”,而行政又是政府存在的基本方式,公平因而成为行政活动的基本价值诉求,即行政公平。行政公平作为行政活动所特有价值理念,主要是指政府制定公共政策和行政人员实施行政行为都必须平等地对待一切社会团体和社会成员,政府应当是全民的政府而非某些人或某些利益集团的政府。现代行政法特别强调行政公平,以至于将其确立为基本原则。实体上的行政公平要求“依法办事,不偏私;平等对待相对人,不歧视;合理考虑相关因素,不专断”;程序上的行政公平要求“自己不做自己的法官,不单方接触,不在事先未通知和听取相对人申辩意见的情况下做出对相对人不利的行政行为[24]”。这些要求咎其实质不过是行政公平理念的具体化。除此之外,它还延伸到行政法的各个层面,成为贯穿于整个行政法的精神主线。民主是行政伦理与行政法的精神实质。“民主既是法治问题,也是德治问题。[25]”在现代行政活动中,政府必须充分接受社会成员参与,充分尊重公民自治,并通过各种方式为这种参与和自治提供支持,行政民主的理念由此而产生。民主对行政而言具有激励、凝聚、纠错、监督等作用,这尤其体现在防止行政人员腐化和惰化方面。行政民主要求行政人员必须以公共利益为出发点,做到平等对待相对人、公众参与和监督、程序化和公开化。民主化是现代行政法发展的重要趋势。“随着20世纪下半叶在世界范围内出现的新一波民主潮流及其对各领域的影响,现代行政管理和行政法制实践中越来越多地增加了民主因素,特别是直接民主因素,公民参与行政成为新的制度价值追求和民主判断标准,逐渐显现出行政法制民主化发展的趋向[26]”。它主要体现为被授权组织、受委托组织、特邀监察员等主体制度,行政契约、行政指导等行为制度,告知、听证、证据、公民参与等程序制度,代表评议、民众评议、行政申诉、行政复议、行政诉讼、国家赔偿等监督与救济制度[27],而这些制度都无一不彰显了行政民主的价值理念。法治是行政伦理与行政法的最高理想。对于法治这一处于法学研究中的形上问题,必须将其置于更深层次的视野中进行考察方能有突破。自亚里士多德时代起法治问题就是法学与伦理学的共同论题,法治问题研究不可能也不应当不涉及对伦理的探讨。法治问题在行政领域具体体现为行政法治,其内涵主要有行政组织机构必须依法建立、行政程序必须合法合理、行政权力必须依法行使、行政行为必须依法实施等[28],概而言之就是依法行政。依法行政就层次而言有二,即法律层次和道德层次。这二者之间存在着密切的关系:一方面,道德层次的依法行政有待于法律化,即将行政法治的基本要求、原则和规范加以定型化、条文化,形成约束行政行为的外在强制性准则,也就是法律层次的依法行政;而另一方面,法律层次的依法行政又有待于内化为道德层次的依法行政,这种从外在规则强制到内在道德自律的转变既是依法行政层次上的提升,也是行政法强制力潜在性和间接性的体现。在获得了道德和法律的双重保障之后,依法行政将变得更加切实、有效。综上所述,在共同价值理念的指引下,行政伦理与行政法虽是朝着不同的方向发展,但二者之间在内在的精神实质上总是一致的。
笔者自知对行政伦理与行政法上述共性所做分析是极为粗浅的,有些方面甚至还可能存在着缪误之处。道德与法律是一个古老而又时新的论题,它将会随所涉及领域的不同而不断发展、丰富。法律与道德存在着天然的血脉联系,这就决定了共性必然是二者之间的主要特征。当然,笔者的最终目的并非仅是对二者进行比较研究,而是希望在此基础上为行政伦理与行政法的发展抛砖引玉,提供某些可供借鉴之处,也许这才是本文的价值所在。
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