关于执行和解的分析和思考/李冬 刘顺涛

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对劳动合同法实施中职工权益保障问题的调查与思考

王兴华


　　劳动合同法实施也已经有近三年时间了，虽然有调查报告显示在过去这三年时间里劳动合同法得到了重视,其执行情况也令人鼓舞。但是，真实情况是不是真如这些报告所显示的那样？为此，笔者走访了甘肃境内的一些企业职工、人力资源管理干部及企业工会干部，从他们所反映的情况来看，劳动合同法的执行存在着诸多不能令人满意之处，违反劳动合同法有关规定、侵犯职工合法权益的现象时有发生。归纳起来，较为普遍的现象有：
　　1、仍然有部分用人单位不与职工签订劳动合同或者不能规范的签订劳动合同。一些用人单位无视劳动合同法关于建立劳动关系应当订立书面劳动合同的规定，拒不签订劳动合同；一些企业在与职工的劳动合同到期后在续延劳动关系的情况下并不续签劳动合同；也有一些用人单位以录用合同代替劳动合同。有部分用人单位与职工签订了劳动合同，但在签订合同时不能严格遵循劳动合同法的规定，具体表现在：第一，劳动合同法所规定的订立合同必须遵循的平等、自愿、协商一致等原则在劳动合同订立时很难得到遵循，所签订劳动合同中没有体现出劳动者的意愿，合同的产生并没有协商一致的过程，劳动者只能被动接受；第二，在签订合同前，不能如劳动合同法所规定，如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬等情况；第三，用人单位基于“管理”的需要，在签订的劳动合同中故意缺少工作地点、工作内容、工作时间和休息休假、劳动报酬、社会保险、劳动保护、劳动条件和职业危害防护等法律规定的必备条款。
　　2、企业规章制度及重大事项的决定程序有违劳动合同法的规定。对于其内容与广大职工利益紧密相关的企业规章制度及企业重大事项的决定，为体现其民主性与科学性，劳动合同法规定要“与工会或者职工代表平等协商确定”并公示或者告知劳动者，但是，在笔者所走访企业中，没有一家企业规章制度是经平等协商确定的，除个别企业在颁布有关操作规范、安全生产方面的制度时组织职工进行学习外，其他规章制度也缺少告知程序。许多职工表示，企业规章制度总是在他们不知情的情况下制定和颁布的，在许多情况下他们是被处罚了才知道有那么个规定，对于许多他们认为不合理、甚至违法的规章制度也只能被动的遵守，企业没有、也不可能给他们参与规章制度制定的机会的。
　　3、违法收取押金、保证金现象普遍存在。劳动合同法规定“用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。”，但在实际用工中，一些民营企业特别是中小民营企业扣押证件、收取押金保证金现象十分普遍：有以服装押金名义收取的；有以风险保证金名义收取的；也有任何名义都不要，直接要求职工缴纳押金的。而且，当职工离职时，押金总会被以各种名目扣减。在笔者所走访的一家民办非企业单位，职工入职时每人缴纳押金2000元，而所有离职职工的押金均被用人单位以各种借口百分之百的扣留，没有一人领回一分钱。
　　4、劳动定额缺乏科学依据，加班加点现象普遍，加班工资不能依法给付。对于劳动定额等事项的决定，完全由企业行政掌控，为降低成本，多数企业采取了增加定额的手段。某企业职工这样陈述:他们所在企业每个工作班原有职工15人，该公司操作规程中规定一个工作班不得少于13人；但现在每班人数已经降到不足7人，所有人都是超负荷工作，由于人手短缺，有病都不能休息。然而，企业行政方面还在计划进一步裁减人员。
　　加班加点现象在大多数企业中都存在。
　　对于法律所规定的加班工资，有些企业总会千方百计寻找借口不予支付，如对于延长的工作时间、安排在休息日会议、学习班以及其他要求职工参加的活动企业并不按加班计算，因而也就没有加班费了；对于像节假日的加班，如果不得不要支付加班工资时，企业往往在计算基数或者支付比例上做文章，不能全额支付。如，一些企业计算加班费时只以基本工资作为基数，而将占工资总额60%以上的各种津贴、补贴、奖金及特殊情况下支付的工资不算在内，从而使职工获得的加班费只有应得加班费的40%左右；还有一些用人单位将应当按照300%计算的加班费却按200%、或者更低比例来计算。
　　5、随意、甚至违法解除劳动合同。许多用人单位习惯于用运所谓的“管理权”单方面处理劳动关系中应当由劳动关系双方当事人协商解决的问题，随意或者违法解除劳动关系的现象时有发生，“不能胜任工作”、“违反劳动纪律”、“不服从领导”、“企业改革”等都是被经常用来解除和职工劳动关系或者对职工进行处罚的理由，甚至一些在因工伤残职工、因病在医疗期正在接受治疗的职工、哺乳期的女职工等都被随意解除劳动合同。至于以裁员为借口解除劳动合同的，就更为常见了。
　　6、集体合同制度形式化。集体合同制度在劳动合同制度中之所以成为一项重要制度，是因为在集体合同制度中，集体合同是由企业工会代表职工集体与企业行政通过集体谈判确定劳动条件的，这样就可以克服个人劳动合同中由于劳动者与企业力量对比过于悬殊而致使合同中权利义务失衡的问题，可以最大限度的维护职工的利益。但到目前为止，集体合同只是一种形式。集体合同的内容不能体现职工的意愿，不能在职工权益的确定中发挥应由的作用。
　　7、劳务派遣制度被滥用。劳务派遣制度作为一种低成本用工形式和低质量就业形式，在劳动力供过于求的现实条件下成了一种被许多用人单位所亲睐。但基于其可能对劳动者带来的不利影响，劳动合同法对劳务派遣做了一些限制性规定。如，劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同；劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施；用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者等。但是，在走访中发现，一些劳务派遣单位和被派遣劳动者的劳动合同以一年期限为主，经两次签订合同后为防止出现无固定期限合同，用人单位选择与劳动者终止劳动关系；也有一些用人单位自己设立劳务派遣公司，向所属单位派遣员工；还有一些用人单位在常年性的、甚至是重要岗位也使用派遣工，笔者走访到一家冶金企业，三千名职工，有两千多人是派遣工。
　　这类问题的存在,不仅使职工的合法利益受到损害,同时也严重影响到劳动法制的建设以及和谐社会的构建。引发这些问题的原因是多方面的,主要有:
　　1、用人单位管理人员法律意识不强。对于法律所规定的劳动者应当享有的权利，在一些企业管理者看来是可有可无的，是可以被任意剥夺的。在这些管理者来看，只要是企业经营管理上的需要，企业对职工是可以任意为之的：对于“管理”，职工只能温顺的“服从”；为了企业的利益，职工的利益必须牺牲；为了节约成本，职工的权益可以被任意侵犯。这种以管理为本、以企业为本，职工只是企业经营管理的对象，是企业盈利的工具的观念在一些经营者、管理者中的思想中根深蒂固。法律也只是他们用于管理职工的一种工具，总是被他们选择性的执行，凡是涉及职工权益的法律规定，都是以纸空文。
　　2、劳动关系的特殊性影响了职工对权利的维护。劳动关系具有隶属性的特点，在企业生产经营活动中，法律授予的企业经营管理权使企业和职工的关系成为一种管理和服从的关系，因为职工利益被掌握在用人单位手中，劳动者权利的实现取决于用人单位。在权利被侵犯后，如果劳动者以法律为武器实现权力救济，使自己与经营者处于对立状态，势必会造成更大的利益损失。因此，在劳动者权利被侵犯后，多数劳动者选择忍气吞声，以防止造成连锁侵权。也有一些劳动者，没有权利意识，将自己看成了企业的附庸，把自己的合法利益看成是企业的赏赐。
　　3、政府职能缺失。劳动关系的从属性决定了劳动关系运行的不稳定性，更决定了劳动关系的对抗性，要实现劳动关系的和谐稳定，政府运用国家权力，采取法律的、行政的、经济的手段对劳动关系的运行进行干预时必不可少的。我国现行制度中，除了要求政府部门通过间接手段对劳动关系调整外，更在法律法规中规定了政府职能部门运用劳动监察、劳动争议调解仲裁、三方协商等对劳动关系运行的直接干预的机制和手段。但是，在现实中，政府职能部门除对一些可能或者已经引发群体性事件的劳资纠纷加以干预外，对于普遍存在的企业违反劳动法律法规、侵犯职工合法利益的行为总是采取放任的态度。不论政府职能部门由什么样的理由：人手不足、过多干预导致企业经营困难、干预影响投资环境等等，但其结果是放纵了企业的违法行为，损害了职工的利益，影响政府信誉，造成劳动关系失和，影响整个社会的和谐与稳定。
　　4、工会作用难以发挥。维护劳动者的合法权益是工会组织的甜职，工会组织就是为维护劳动者利益而存在的。《劳动法》、《劳动合同法》以及其他法律法规对工会组织在劳动基准制度执行中、在劳动合同、集体合同的签订中和实施中、在劳动保护中、在企业规章制度的制定中的权利和义务都作了明确的规定，工会组织通过实现这些权利、履行这些义务，可以发挥其在和谐劳动关系建设中不可替代的作用。但是，由于工会组织，尤其是企业工会组织，其职工利益代表者的代表性不能很好的体现，与企业行政之间的关系难以理顺，其成为行政职能部门的状况难以得到改变，其作用就难以得到发挥。
　　劳动关系问题，是社会问题的组成部分，激烈对抗的劳动关系，既不利于企业的发展，更不利于社会的和谐与稳定。维护职工合法权益，是企业的社会责任，也是政府的责任，更是工会组织的责任。
　　第一．进一步加强劳动法制建设，完善法律体系、强化执法力度、打击违法行为，为劳动者权益保护和和谐劳动关系的建立筑起坚实的法律屏障。
　　第二．增强企业经营者和企业职工的法律观念和法制意识。对于企业经营者通过劳动法律法规学习、执法检查、违法处理等方法进行劳动法制教育，使其了解法律规定以及维护劳动者合法权益对构建和谐劳动关系、促进企业健康发展的积极意义；使其通过规范管理，提高企业管理的水平，将职工视为可以互惠互利共创双赢的合作者，而不时与之对抗的利益分割者。对于职工，通过加强法律宣传，使其了解自己所承担的义务和所应享有的合法权益，帮助其拿起法律武器维护自身利益，维护法律的尊严。
　　第三．政府劳动行政主管部门要强化执法力度，做到有法必依、执法必严、违法必究，对于普遍存在的诸如不签劳动合同、随意变更解除劳动合同、不支付经济补偿金、克扣和拖欠工资、随意加班加点等问题，严格按照法律规定严厉处罚，增加违法者的违法成本，使遵守法律逐渐成为一种习惯。
　　第四．提升工会组织在和谐劳动关系建设中的作用。首先，各级工会组织和工会工作者，要有以维护职工合法权益为己任的思想；其次，要转变观念，在确立双维护原则的同时，更需明白，工会组织的首要任务是维护职工的合法权利，维护了职工的利益，有利于和谐劳动关系的构建，也就有利于企业的发展，同时也就维护了企业的利益。不能从根本上维护职工的利益，维护企业利益就无从谈起。再次，工会组织要为其贯彻实施劳动法律法规做好知识和人才的储备；最后，工会组织和工会工作者都要认真履行维权职责，将劳动法律法规中所规定的责任、权利和义务落实好，行使好，履行好。

王兴华,甘肃省总工会

宁夏人大常委会


宁夏回族自治区劳动监察条例
宁夏人大常委会



（1998年1月9日宁夏回族自治区第七届人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过 1998年1月9日公布 1998年5月1日起施行）

第一章 总 则
第一条 为了维护劳动秩序，保护劳动者的合法权益，根据《中华人民共和国劳动法》和有关法律、法规的规定，结合自治区实际，制定本条例。
第二条 本条例所称劳动监察，是指县级以上人民政府劳动行政部门，对与劳动者形成劳动关系或建立劳动合同关系的各类企业、个体经济组织以及国家机关、事业组织、社会团体（以下统称用人单位）遵守劳动法律、法规的情况进行监督检查，并对违反劳动法律、法规的行为进行处
理的行政执法活动。
第三条 县级以上人民政府劳动行政部门主管本行政区域内的劳动监察工作。
第四条 劳动监察工作遵循教育与处罚相结合、专门监察与群众监督相结合的原则。
第五条 县级以上人民政府有关部门和用人单位的主管部门，应在各自职权范围内做好劳动监察工作。
第六条 各级工会组织依法维护劳动者的合法权益，对用人单位遵守劳动法律、法规的情况进行监督。
第七条 任何组织和个人对用人单位违反劳动法律、法规的行为有权向劳动行政部门检举和控告。

第二章 职能与管辖
第八条 县级以上人民政府劳动行政部门应当设立劳动监察机构，并配备与工作任务相适应的专（兼）职劳动监察员。
劳动监察机构具体负责劳动监察工作。
第九条 劳动监察员须经国家或者自治区劳动行政部门培训并考核合格，由同级人民政府劳动行政部门任命，颁发劳动部门统一监制的《中华人民共和国劳动监察证》，并报上一级劳动行政部门备案。
第十条 劳动监察机构履行下列职责：
（一）宣传劳动法律、法规和政策；
（二）对用人单位遵守劳动法律、法规情况进行监督检查，依法纠正和查处违反劳动法律、法规的行为；
（三）对劳动监察员进行培训和监督；
（四）受理对违反劳动法律、法规行为的举报；
（五）法律、法规规定的其他监督检查职责。
第十一条 劳动监察机构及劳动监察员享有下列权利：
（一）对用人单位及劳动场所进行检查；
（二）向用人单位下达劳动监察询问通知书、责令改正书；
（三）查（调）阅或者复制被检查单位有关资料，询问有关人员。
第十二条 劳动监察员应当忠于职守，秉公执法；不得滥用职权、徇私舞弊，不得故意拖延履行行政执法职责，不得泄露案情和用人单位的商业秘密、泄露举报者姓名。
第十三条 用人单位应当协助劳动监察员执行公务，不得无理阻挠、拒绝。
第十四条 自治区劳动行政部门指导协调和管理全区劳动监察工作，并承担中央属用人单位、自治区属用人单位、跨省用人单位及部队属企业的劳动监察工作。
行署劳动行政部门负责指导协调和管理本行政区域的劳动监察工作，并承担行署属用人单位的劳动监察工作。
银川市、石嘴山市的劳动行政部门指导协调和管理本行政区域的劳动监察工作，并承担本行政区域内自治区劳动行政部门管辖以外的用人单位的劳动监察工作。两市所辖行政区的劳动行政部门劳动监察的管辖范围，由两市人民政府确定。
县（市）劳动行政部门负责本行政区域内自治区、行署劳动行政部门管辖以外的用人单位的劳动监察工作。
自治区劳动行政部门可以对其管辖的自治区属企业委托所在地的劳动行政部门实施劳动监察。
上级劳动监察机构可以对下级劳动监察机构管辖的用人单位进行抽查和专项检查。
第十五条 用人单位的生产经营场所与该用人单位注册地不同时，由用人单位的生产经营场所所在地的劳动行政部门管辖。
第十六条 下一级劳动行政部门认为影响重大的案件，需要由上级劳动行政部门查处的，可以报请上一级劳动行政部门查处；上级劳动行政部门认为必要时，也可以将其管辖的案件移交下级劳动行政部门查处。
第十七条 劳动行政部门之间发生管辖争议的，可协商确定管辖，协商不成的，报请共同的上一级劳动行政部门指定管辖。

第三章 内容与处理程序
第十八条 劳动监察的内容
（一）用人单位内部劳动规章制度的建立和执行；
（二）劳动者的招用；
（三）劳动合同的订立、解除；
（四）工作时间和休息休假；
（五）劳动报酬的支付；
（六）女职工和未成年工的特殊保护；
（七）社会保险费的缴纳、社会保险金的支付和职工福利待遇；
（八）遵守职业介绍、职业培训、职业技能鉴定规定情况；
（九）劳动行政部门发放证件的使用情况；
（十）法律、法规规定的其他内容。
第十九条 劳动监察采取定期监察、随时抽查、专案查处和年度审查的方式进行。
劳动监察员应对用人单位遵守劳动法律、法规的情况进行巡视监察。
第二十条 劳动监察应当按照下列程序进行：
（一）应有两名以上劳动监察员持劳动监察证进行；
（二）告知用人单位监察的内容、要求和方法；
（三）制作现场检查笔录，并由劳动监察员和被调查人签名或盖章；被调查人拒不签名或盖章的，劳动监察员应注明拒绝事由；
（四）对违法行为经审查确认，登记立案；
（五）调查取证；
（六）依法作出处罚决定并制作处罚决定书；
（七）在七日内将处罚决定书送达当事人。
第二十一条 用人单位及其责任人在劳动监察询问通知书或责令改正书送达之日起10日内，应据实向劳动行政部门做出书面答复。
第二十二条 劳动监察案件应当自立案之日起30日内结案，特殊情况不得超过60日。
第二十三条 劳动行政部门做出行政处罚决定，应当在10日内报送上一级劳动行政部门备案。
上级劳动行政部门发现下级劳动行政部门作出的处罚决定不当时，有权依法予以纠正或者指令下级劳动行政部门自行纠正。
第二十四条 对工会组织检举的劳动违法行为，劳动监察机构应将处理情况及时告知工会组织。
第二十五条 劳动监察员与用人单位有直接利害关系的，应当回避。
劳动监察员的回避，由劳动监察机构决定；劳动监察机构负责人的回避，由劳动行政部门负责人决定。

第四章 法律责任
第二十六条 用人单位制定的劳动规章制度违反劳动法律、法规的，由劳动行政部门责令限期改正，对法定代表人或者其他负责人给予警告；对劳动者造成损害的，依法承担赔偿责任。
第二十七条 用人单位非法招用未满十六周岁的未成年人的，由劳动行政部门责令退回，并按每招用一名处以3000元以上5000元以下罚款，情节严重的，由工商行政管理部门依法吊销营业执照。
第二十八条 违反国家职业介绍和职业培训规定，有下列行为之一的，由劳动行政部门责令限期改正，没收违法所得，并处以1000元以上5000元以下罚款；给劳动者造成损失的，依法承担赔偿责任。
（一）用人单位招用从事技术工种的劳动者，未按国家规定培训和未取得职业资格证书的；
（二）擅自开办职业介绍机构和职业培训机构的；
（三）违反有关规定滥发培训证书和职业资格证书的。
第二十九条 用人单位未按规定订立劳动合同和违反规定解除劳动合同的，由劳动行政部门责令改正，对劳动者造成损害的，依法承担赔偿责任。
用人单位解除劳动合同时，未按照规定给予劳动者经济补偿的，除给予经济补偿外，并责令支付赔偿金。
第三十条 用人单位违反国家工作时间规定延长劳动者工作时间的，由劳动行政部门给予警告，责令改正，并视情节轻重，处以用人单位1000元以上5000元以下罚款。
第三十一条 用人单位有下列侵害劳动者合法权益情形之一的，由劳动行政部门责令支付劳动者的工资报酬和相当于工资报酬25％的经济补偿金，并可以责令支付赔偿金。
（一）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；
（二）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的；
（三）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的。
第三十二条 用人单位违反国家规定，侵害女职工和未成年工合法权益的，由劳动行政部门责令限期改正，并按每侵害一名女职工或未成年工处以用人单位500元以上1000元以下罚款；对女职工或者未成年工造成损害的，应当承担赔偿责任。
第三十三条 用人单位无故不缴、少缴或者拖欠社会保险费的，由劳动行政部门责令限期缴纳；逾期不缴的，每日加收所欠款额1‰滞纳金。
弄虚作假或者以其他非法手段获取社会保险费的，由劳动行政部门责令全部退回；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第三十四条 用人单位有下列行为之一的，由劳动行政部门给予警告，并视情节轻重处以1000元以上5000元以下罚款；构成犯罪的，对责任人依法追究刑事责任。
（一）拒绝执行劳动行政部门下达的劳动监察询问和限期整改文书的；
（二）拒绝提供有关案情资料，隐瞒事实真相，出具伪征或者隐慝、毁灭证据的；
（三）阻挠劳动监察员依法履行职责的；
（四）打击报复举报人的。
第三十五条 劳动监察员违反本条例第十二条规定，由劳动行政部门或者有关部门给予行政处分，并取消劳动监察员资格；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
劳动行政部门及其劳动监察员违法行使职权，侵犯用人单位合法权益造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。
第三十六条 当事人对行政处罚决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。当事人逾期不申请复议、也不向人民法院提起行政诉讼，又不履行的，作出行政处罚决定的机关可以申请人民法院强制执行。

第五章 附 则
第三十七条 本条例自1998年5月1日起施行。



1998年1月9日