平凉市人民政府关于印发平凉市科学技术奖励办法的通知

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关于债转股的法律思考

西南政法大学
赵细妹


为盘活商业银行的不良资产,促进国有企业转换经营机制,建立现代企业制度,彻底扭转国有大中型企业亏损的不利局面,九九年四月份以来,在国务院的部署和领导下,四大国有独资商业银行相继设立了对应的金融资产管理公司,着手实施以"债转股"为主要内容的资产重组方案.
所谓债转股,是指国家组建金融资产管理公司，收购银行的不良资产，把原来银行与企业间的债权债务关系，转变为金融资产管理公司与企业间的控股(或持股)与被控股的关系，债权转为股权后，原来的还本付息就转变为按股分红。国家金融资产管理公司实际上成为企业阶段性持股的股东，依法行使股东权利，参与公司重大事务决策，但不参与企业的正常生产经营活动，在企业经济状况好转以后，通过上市、转让或企业回购形式回收这笔资金。
也就是说，由金融资产管理公司作为投资的主体，将商业银行原有的不良信贷资产??也就是国有企业的债务转为金融资产管理公司对企业的股权。它不是将企业债务转为国家资本金，也不是将企业债务一笔勾销，而是由原来的债权债务关系转变为金融资产管理公司与企业间的持股与被持股、控股与被控股的关系，由原来的还本付息转变为按股分红。
一、债转股的意义和作用
目前实施的政策性债转股，其内涵和整个模式已经从改革和发展两方面扩展了。从改革意义来说，债转股的内在含义实际上与十五大所规定的推进现代企业制度、发展多元化产权结构和国有资本实施战略性重组这些改革目标密切联系在一起，为这些改革提供了一个好的契因和条件。从发展方面看，与解决我们目前国有企业面临的许多重大难题有密切关系。债转股不意味着国家或有国家背景的金融机构把企业的烂帐认下来，而是淘汰旧的生产能力、调整产权结构、促进技术设备更新，以及在全社会的空间实现资源优化配置等。其优势主要体现在以下几个方面：
　 （一）它把银行不良资产盘活，把银行不良资产分离出去，转为企业的股权，这样，就可大力提高银行的信用地位，从而搞活银行的资金。通过银行来使企业重组，改变单一的国有资本，增加国有资本的活性。
　 （二）强化对企业的经营监督。在我国，资本市场不发达，国有企业资金严重依赖银行贷款，但银行的债权人地位使得银行无法约束企业的行为。当前，存在一个突出现象是，银行的债权纠纷由于种种原因在法院很难取得胜诉，即使取得胜诉，也无法执行实施。实行债权转股权后，银行取得对企业的监管权，就能增加对债务企业的约束力度，防止企业经营行为短期化，保障银行权益。
　 （三）减轻国有企业负担，有利于实现国有企业脱困目标。企业“债转股”有如下重点：一、集中解决在经济发展中起举足轻重作用的大型、特大型国家重点企业；二、支持近十余年来承担国家重点项目的企业减轻债务包袱，促使其尽早达产达效，产业升级；三、围绕国有大中型骨干企业三年改革与脱困两大目标，促使亏损企业中符合条件的企业扭亏和转制。国有企业脱困的目标艰巨，债务问题是其主要梗阻之一。债转股后，企业不用还本付息，负担随之减轻；同时资产负债表也趋于健康，便于企业获得新的融资。而且，债转股触及企业的产权制度，推动企业尽早建立新的经营机制
（四）社会震动小，容易得到各方支持。债转股兼顾了财政、银行、企业三方面的利益。国家银行债权变股权，没有简单勾销债务，而是改变了偿债方式，从借贷关系改变成不需还本的投资合作，既没有增加财政支出，又减轻了企业还债负担，银行也获得了管理权。这是一种现实代价最小的债务重组方案，社会震动小，所以，可以在较大规模上运用，有利于在较短时间内收到解脱国家银行和国有企业债务症结的成效。
　 二、债转股在我国的实践操作及有关规章
在目前情况下，我国法律明文规定的债转股仅限于金融资产管理公司与为数不多的大型国有企业之间发生的债权转股权。为此，国家有关部委发布了一整套规章对之加以规范。例如，国家经贸委、人民银行于1999年7月30日发布的《关于实施债权转股权若干问题的意见》，国家经贸委、财政部、中国人民银行于1999年11月23日发布的《企业债转股方案审核规定》及国家经贸委于2000年11月6日发布的《关于债转股企业规范操作和强化管理的通知》等。这些规章明确地将实施债转股视作党中央、国务院为防范和化解金融风险、搞好国有大中型企业改革和发展作出的重大决策。
我国债转股是政策性的债转股，这种政策性的债转股与一般企业的债转股相比有着更强的政策性因素，但其存在亦有着与一般企业的债转股相同的法理基础。并且，一般企业的债转股现象在实践中已屡见不鲜，并在企业重组的过程中得到有权部门的认可。
但是，债转股作为一项新生事物，不可避免的会与现行体制、机制、观念甚至法律发生矛盾，其产生在实际上有利于国有企业的资产、债务重组，并对建立现代企业制度有着极为重要的作用。
三、债转股与现有立法的矛盾
考察世界各国（地区）相关立法，日本、德国、韩国等许多大陆法系国家，在是否允许以债作股问题上，都持否定态度的。虽然，当今世界一些英美法系国家在债转股问题的政策取向上有从宽之趋势，但由于债转股容易滋生诸多流弊，所以采取审慎态度的主张仍不绝于耳。对于债权转股权的法律效力问题,即符合那些程序和实体要件才能使债权转股权这种行为变为法律行为的问题,也是存在诸多争议.
在我国，债转股作为一项改善国有企业资产负债结合的重大战略决策，如果从法律的角度分析，便会发现，其合法性有值得探讨之处，现分述如下。
（一）“债转股”的公司法检讨
1、根据公司法的规定，债权不能用于出资
我国公司法第24条第1款、第80条第1款明确规定，设立有限责任公司和股份有限公司，股东（发起人）“可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资”。这是对股东（发起人）出资的种类的明确列举，且并未使用“等”这一具有包容性的语词，因而应当对上述条款作严格解释，即除此以外不得以其他财产或财产性权利（包括债权）出资。因此,从《公司法》是一种强制性法律规范的角度讲,国家设立的金融资产管理公司以债权出资这种方式作为股东,其权利并不受法律保护.
从法律规定层面上讲，债权不能直接转化为股权，因为投资形成的股权和合同形成的债权是两种完全不同的民事法律权利。债权人是合同之债的权利人，不是企业股份的持有人。在《公司法》中没有允许债权作为出资。债权既不能直接作为货币出资，也不能代替实物及其他形式出资。
但是，从债转股的制度本身来看，它实际上正是运用了债权和股权的根本区别。债权是一种契约性的权利，而股权是一种非契约性的权利，贷款本息作为债务，不仅债权人具有强制性的索偿权利，而且企业要将这些债务作为负债或财务费用在企业资产负债表的负债方列示，它的增加直接影响企业的利润并决定了企业是否能够持续经营。股本作为企业的资本金，股权人没有强制性的索偿权利，只在企业盈利时有分红的权利，而且股本在企业资产负债表的所有者权益中列示，它的增加不但不会影响企业的利润，而且增强了企业的持续经营能力。债转股正是利用了这种区别，将债权转成股权，减少企业贷款的本息支出，增加企业的资本金，最终达到使企业扭亏的目的。
2、有违公司法关于公司内部治理权的规定
公司法第4条第1款明确规定：“公司股东作为出资者按投入公司的资本额享有所有者的资产受益、重大决策和选择管理者等权利。”学者普遍认为，这是有关公司权力分配的普通规则，“原则上应该是强制性的”，就是说，“拥有股权即拥有相应的公司治理权，大股权大治理，小股权小治理”，这是公司法的一般理念。
据此，金融资产管理公司在债权转股权后，即成为公司的股东，对公司持股或控股，并且可以通过选择管理者，派代表参加董事会、监事会等方式参与企业日常的生产经营活动，亦可作为股东在股东会上直接参与公司重大决策，策划公司的经营战略，凡此种种均是其所拥有的股权的当然含义。然而，根据国家关于“债转股”工作的《意见》却规定，金融资产管理公司不参与企业的日常生产经营活动，其代表人（董事、监事）仅参与企业重大决策。这无疑是对股东权的扭曲，也是对公司内部治理权的异化构造。
（二）“债转股”的担保法检讨
我国担保法规定，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依法设定担保。制定担保法的根本目的是为了促进资金融通和商品流通，保障债权的实现。因此，担保方式的设计（包括保证、抵押、质押等）从根本上说是专门为保护债权人利益而提供的法律保护措施。
然而，在债转股后，金融资金管理公司与原商业银行借款人的法律关系就从债权债务关系改变为出资人与公司的关系。这样，原保证人、抵押人、质押人与债权人的法律关系自行消灭，其担保法律义务也不复存在；而且，股权的性质是权利和义务的统一，它既有投资得益，也面临着丧失全部投资额的风险，因此，担保法规定的任何担保方式都不适合为这种风险投资行为提供保护。
最高额抵押也是商业银行担保其债权实现常用的担保方式。担保法第197条规定，最高额抵押的主合同债权不得转让。合同法规定，法律规定不得转让的合同，债权人不能将合同的权利全部或部分转让给第三人。因此，资产管理公司将最高额抵押合同项下的主债权转让或者转变为股权的，其行为不受法律保护。就此而言，金融资产管理公司所遭受的债权落空的危险较大。根据该《意见》所严格限制的实施债转股企业的条件，绩优企业是不会被纳入债转股范畴的，优良的信贷资产通常也是不会纳入债转股范畴的，最后金融资产管理公司将被推入只能继受不良债权而且这种不良债权还风险过大容易落空，更不用说实现政策设计目的的窘境，可见，金融资产管理公司从其设立时起就已被强制性（或无可选择）地运作。当金融资产管理公司债转股未能成功而向抵押人主张实现抵押权时，抵押人若以违反担保法第197条为由抗辩，拒绝履行担保责任，金融资产管理公司将可能面临债权落空的危险，从而处于十分尴尬的境地。
尽管政府一再声明债转股不是“优惠政策”，亏损企业仍然把这看作是“天上掉下来的馅饼”、“最后的晚餐”，千方百计地希望挤上这一“班车”，享受优惠政策。尤应重视的是，债转股运用的不好，可能会形成新的赖帐机制，亏损企业可能利用立法中的缺陷和不足进行逃债、避债，进而产生信用状况的负面影响，酝酿成道德风险。
四、“债转股”相关法律法规和政策的完善
鉴于此并综合国际银行不良债权重组的经验，在债转股过程中应该首先立法，从法律角度赋予债转股的合法性和金融资产管理公司从事的债转股的合法地位。但如果没有通过立法，则表示行政手段被赋予了法律的含义，不仅对现有法律体系构成冲击而且在债转股过程中由于缺乏明确的法律支持、没有明确的法律制度规定，缺乏统一的实施细则，容易产生道德风险和黑箱操作。债转股对我国现行多部法律形成挑战，《公司法》、《担保法》等法律的有关问题必须得到修改，修改这些法律并不难，关键在于如何维护法律的严肃性。
目前许多企业甚至有关政府部门，对债转股的理解有较大的偏差，资产管理公司业务操作面临很多困难，债权转股权以后的后续工作也非常艰巨，这就需要国家制定出相应的法律法规和政策，从以下几个方面进行完善：
第一，正确进行政府定位
政府应当在债转股中正确定位，政府不宜直接介入具体业务中，要坚决杜绝地方政府干预或包庇企业，政府的工作重点应放在尽快制定和完善相关法规，推动银行、企业的经营机制的改革，建立起银行、资产管理公司、政府的内在协调与约束机制，避免因相互推卸责任而产生不必要的道德风险。中央政府重点可以对实施“债转股”企业的政策把关，在实施金融宏观调控与监管和加快金融资产管理公司股权置换、转移等措施上下功夫，减少申报环节，由金融资产管理公司独立评审接收，保证金融的平衡运行。地方政府可以在剥离非经营性资产，减少办事程序、分离企业办社会职能、分流富余人员上下功夫，为“债转股”实施创造良好的条件。
第二，充分保障资产管理公司的债权转股权的主体地位
防止金融资产管理公司职能虚化。在金融资产管理公司的独立运作中，一定要落实其独立的评审权，使其享受独立特权，而不应只是做计划推荐名单内债转股的专门机关.可以说,能够列入计划推荐名单的债转股企业极少.因此,对资产管理公司拥有债权的大部分有问题企业来讲，只能由资产管理公司自己决定是否进行债转股，以及是否采取追偿、破产、拍卖、资产置换、债务重组等其他处置措施，要开辟更多符合条件的企业直接进入金融资产管理公司筛选范围的通道，为金融资产管理公司运作创造良好的条件。
第三，具体资产管理公司履行股东职责的方式
若按《公司法》的规定履行职责，所引起的实践操作与立法规定相悖的问题应该怎样调整；同时，金融资产管理公司作为“债转股”企业的一个阶段性持股股东，其行为上必然有追求短期效益的痕迹，这对关系国计民生的生产周期较长的企业而言存在着行为短期化倾向，造成股权投资长期性与金融资产管理公司行为短期性的矛盾，如何化解这些矛盾，进而使债转股企业真正摆脱困境，避免国有资产的流失，立法都应该有明确的规定。
第四，明确资产管理公司股权的退出
股权退出工作进行得如何是评定债转股工作成功与否的关键。从目前已操作的实例看，金融资产管理公司的退出通道并不是很清晰、稳妥，缺乏对风险的超前防范，特别是巨额债转股项目。一是金融资产管理公司按银行帐面价收购银行不良贷款，这是人为的让金融资产管理公司承认实际已打折的银行不良贷款帐面价值的有效性，这不符合市场经济等价交换的原则；二是金融资产管理公司在对收购的银行不良资产运作上，采取了企业回购、法人股上市流通等办法，这只能说是一种理想，有回购能力的企业根本就不愿债转股，而无力回购的企业很难保证回购承诺的有效性，若上市流通，其它法人股流通怎样处理；出售（产）股权，非国有经济就一定如我们所愿那样来收购。恐怕关键还是在于企业尽快建立现代企业制度，与国际对接，加快发展，增加股东投资回报才是真正手段。否则债转股只能算是一剂“止痛针”而非解除疾病的良药。
结语
党的十五届四中全会《决定》提出：“结合国有银行集中处理不良资产的改革，通过金融资产管理公司等方式，对一部分产品有市场，发展有前景，由于负债过重而陷入困境的国有企业实行债转股，解决企业负债率过高的问题。” 完全可以说，“债转股”是为国有企业“量身定做”的专有政策，国家经贸委官员也多次表示,债权转股权将成为改革中国国企和银行业的主要方式之一，并称此项政策可解决国有及国有控股企业“数千亿元人民币的债务负担”。
毫无疑问，债转股这一政策性措施对于盘活银行不良资产、强化对企业的监督管理；减轻国有企业负担实现国有企业的脱困目标有着极其重要的意义，是化解我国银行风险，改善国有企业资产负债结构的一项战略决策，也是现阶段最有意义最重要的举措之一。其本质属性是应该得到肯定的，但必须看到的是，债转股作为一项新生事物，不可避免的会与现行体制、机制、观念甚至法律发生矛盾，不可避免的遇到各种复杂的问题和困难，这就需要明确规范资产管理公司与其他社会职能部门之间的关系并理顺各种关系，从法律角度赋予债转股的合法性和金融资产管理公司从事的债转股的合法地位，建立相应的法律法规对债转股这一新生事物各个方面进行约束、完善立法。

国家能源局


国家能源局关于促进低热值煤发电产业健康发展的通知

国能电力〔2011〕396号



为贯彻党中央、国务院关于加快建设资源节约型、环境友好型社会的战略部署，落实“十二五”规划纲要提出的优先发展煤矸石等综合利用电站要求，实现低热值煤发电产业又好又快发展，现通知如下：

一、发展低热值煤发电产业的重要意义

我国是煤炭生产和消费大国，煤炭生产和洗选过程中产生了大量的煤矸石、煤泥、洗中煤等低热值煤资源。近年来，我国低热值煤发电取得积极进展，总装机已达2600万千瓦，但仍存在规模偏小、机组效率不高、管理基础薄弱、相关标准和政策不适应低热值煤发电产业健康发展需要等问题。进一步完善政策，促进低热值煤发电产业健康发展是构建资源节约型、环境友好型社会的必然要求。

（一）有利于提高能源资源利用效率。我国每年产生可用于发电的煤矸石、煤泥、洗中煤等低热值煤资源3亿吨以上，而已建成的低热值煤发电机组，每年仅可消耗低热值煤资源1亿多吨，尚有大量现有和每年新增的2亿吨未得到合理有效利用，折合标煤8500万吨。加快发展低热值煤发电产业，对实现低热值煤资源就近高效转化，提高煤炭资源利用效率具有重要意义。

（二）有利于减轻矿区生态环境污染。大量未利用的煤矸石、煤泥等长期在矿区堆存，易自燃并释放有害气体，污染大气环境；同时经雨水淋溶，也会污染水体和土壤。加快发展低热值煤发电产业，对多途径利用废弃资源，减少煤矸石、煤泥堆存，保护矿区生态环境具有重要作用。

（三）有利于节约土地和运力资源。初步统计，全国煤矸石、煤泥占用土地已达1.3万公顷以上，长期堆存不仅浪费有限的土地资源，且对土壤质量造成很大破坏，加大了土地恢复利用的难度。另外，部分煤矸石、煤泥、洗中煤掺混在优质煤中长距离运输，增加运输能耗，加剧运力紧张矛盾。加快发展低热值煤发电产业，对保护宝贵的土地资源、避免运力浪费具有积极作用。

二、指导方针和目标

（一）指导思想

深入贯彻落实科学发展观，按照“十二五”规划纲要提出的加快构建资源节约、环境友好生产方式的要求, 围绕提高能源资源利用效率，科学规划布局，规范准入标准，加大政策支持，强化监督管理，促进低热值煤发电产业健康发展。

（二）基本原则

分类利用、高效环保。根据矿区煤矸石、煤泥和洗中煤等资源的利用价值，选择最佳途径实现综合利用。合理确定低热值煤发电项目的机组选型和入炉燃料热值范围，严格执行环保、用水和灰渣综合利用等相关要求。

合理布局、就近消纳。在科学论证资源总量的基础上，就近布局低热值煤发电项目，尽量减少低热值煤长距离运输，提高外运煤炭质量，避免运力浪费，实现煤炭资源合理分级利用，提高能源综合利用效率。

突出重点、统筹规划。把主要煤炭生产省区和大型矿区作为发展低热值煤发电的重点区域，科学编制低热值煤发电专项规划，做好与所在省区电力发展规划的衔接，统筹推进低热值煤发电项目建设。

政策支持、加强管理。进一步完善支持政策，调动骨干能源企业发展低热值煤发电的积极性。充分发挥地方政府作用，规范低热值煤发电项目前期工作与核准程序，加强生产运行管理，促进低热值煤发电产业又好又快发展。

（三）主要目标

力争到2015年，全国低热值煤发电装机容量达到7600万千瓦，年消耗低热值煤资源3亿吨左右，形成规划科学、布局合理、利用高效、技术先进、生产稳定的低热值煤发电产业健康发展格局。

三、具体要求

（一）用于发电的低热值煤资源主要包括煤泥、洗中煤和收到基热值不低于5020千焦（1200千卡）/千克的煤矸石。收到基热值不足5020千焦（1200千卡）/千克的煤矸石等资源，可通过生产建材、筑路、沉陷区回填、井下充填等方式综合利用。

（二）“十二五”期间，重点在主要煤炭生产省区和大型煤炭矿区，紧邻600万吨/年及以上总规模的炼焦煤（无烟煤）洗煤厂（群）或1000万吨/年及以上总规模的动力煤洗煤厂（群），规划建设2×15万千瓦级及以上的高效低热值煤发电项目，鼓励具备条件的地区建设2×30万千瓦机组。同时，项目布局兼顾热值满足发电要求的存量矸石资源。矿区内洗煤规模不足的，其低热值煤资源应由临近具备条件的大型坑口电厂掺烧实现就近消纳。

（三）低热值煤发电项目所用燃料优先采用皮带输送方式。依托多个洗煤厂的项目，燃料运输距离不应超过30公里。合理运输距离范围内不重复规划建设低热值煤发电项目。

（四）低热值煤发电项目应以煤矸石、煤泥、洗中煤等低热值煤为主要燃料。以煤矸石为主要燃料的，入炉燃料收到基热值不高于14640千焦（3500千卡）/千克。

（五）根据燃料特性合理确定低热值煤发电项目的机组选型。以煤矸石为主要燃料的，应结合资源数量，优先选用国产大型循环流化床锅炉；以洗中煤、煤泥为主要燃料的，可考虑采用高效煤粉炉。扩建项目可建设单台机组，新建项目原则上按两台机组考虑。

（六）低热值煤发电项目应尽可能兼顾周边工业企业和居民集中用热需要，采用热电联产或具备一定供热能力的机组。

（七）低热值煤发电项目原则上采用煤矿、洗煤厂、电厂为同一投资主体控股的“煤电一体化”模式。鼓励有低热值煤发电运行管理经验的企业，以及周边符合国家产业政策的电力、热力用户参股建设。

（八）低热值煤发电项目要严格执行国家环保、土地、用水和灰渣综合利用等相关政策规定，确保达标排放和灰渣综合利用，严格控制土地占用量，高度重视节约用水，并优先考虑使用矿井水，水资源匮乏地区要采用空冷机组。

四、支持政策

（一）符合上述条件的低热值煤发电项目，在各省（区、市）自用、外送火电建设规模中优先安排。

（二）对于以煤矸石为主要燃料的低热值煤发电项目，优先于常规燃煤机组调度和安排电量，并结合循环流化床锅炉发电机组负荷跟踪速度慢等特性，降低机组负荷调节速率要求。

（三）支持以煤矸石为主要燃料的低热值煤发电项目作为所在矿区工业园单个或多个符合国家产业政策企业的自备电厂，或参与大用户直供电。

五、监督管理

（一）低热值煤发电专项规划是项目核准的主要依据之一。有关省（区、市）政府能源主管部门要统筹考虑煤炭资源、洗选规模、水资源、环境容量等条件，按照国家电力发展规划和产业政策，抓紧编制本地区低热值煤发电专项规划，合理安排低热值煤发电项目布局和建设时序，经科学论证和专家评议后，统一纳入全省（区、市）电力发展规划。低热值煤发电专项规划在实施过程中，可根据实际情况进行滚动调整。

（二）低热值煤发电项目申报核准时，申报单位除按照有关规定编制并报送项目申请报告，提交与常规燃煤火电项目相同的支持性文件外，还需提供所在省（区、市）低热值煤发电专项规划及其评议审查意见，项目选用锅炉的订货协议，有关部门对项目燃料来源的论证和批复文件，项目申报单位和当地其他低热值煤发电项目运行以及近三年核验情况等。

（三）省级政府能源主管部门要会同有关方面，对运行电厂利用低热值煤资源情况，开展定期年度核验和不定期抽查；具备条件的省（区、市）要适时推进低热值煤发电入炉燃料在线监测系统建设。对不符合项目核准相关要求的，应责令限期整改，整改达不到要求的，取消其享受的优惠政策。

特此通知。



国家能源局

二〇一一年十一月二十五日