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广西壮族自治区政府采购业务代理中介机构管理暂行办法

作者:法律资料网 时间:2024-07-11 11:51:23  浏览:8650   来源:法律资料网
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广西壮族自治区政府采购业务代理中介机构管理暂行办法

广西壮族自治区财政厅


广西壮族自治区政府采购业务代理中介机构管理暂行办法


广西壮族自治区财政厅

颁 布 日 期 : 2001年12月30日

实 施 日 期 : 2002年01月01日

桂财库[2001]30号

第一章 总则
第一条 为完善我区政府采购管理,建立规范的政府采购运行机制,加强对政府采购中介机构的管理,保证政府采购规范有序地进行,依据《政府采购管理暂行办法》的有关规定,制定本办法。

第二条 本办法所称政府采购业务代理中介机构(以下简称中介机构是指依法成立,具有法人资格和政府采购业务代理资格,从事政府采购业务代理的社会中介机构。

第三条 依法成立,具有法人资格,自愿代理广西壮族自治区各级政府采购业务的社会中介机构和需委托中介机构办理政府采购业务活动的采购机关,适用本管理办法。

第四条 采购机关不得委托未经财政部门资格认定的中介机构办理政府采购业务代理。

第二章 资格认定
第五条 具备下列条件的社会中介机构,可以申请取得政府采购业务代理资格:(一)依法成立,具有法人资格;
(二)资金和财务状况良好;
(三)申请政府采购业务代理资格前三年内,没有受通报批评、停业整顿的记录,高级管理人员没有职业犯罪记录;
(四)熟悉国家有关政府采购方面的法律、法规和政策,接受过省级以上财政部门政府采购业务培训的人员比例达到机构人员的百分之二十以上;
(五)具有一定数量能胜任工作的专业人员,其中具有中级职称和高级专业技术职称的人员应分别占机构人员总数的百分之六十和百分之二十以上;
(六)具有采用现代化科学手段完成政府采购代理工作的能力;
(七)具备较完善的供应商和产品信息库、专家库、招标业务资料库;
(八)自治区财政厅规定的其他条件。
中介机构代理政府采购招标业务的,还必须具备招标代理资格。

第六条 具备本办法第五条规定条件的社会中介机构,要取得政府采购业务代理资格,需向自治区财政厅提出书面申请并按下列程序办理:
(一)填制《广西壮族自治区政府采购业务代理资格申请表》;
(二)提供营业执照、税务登记证、从业人员技术资格证书;
(三)机构设置情况及内部管理制度;
(四)资金和财务状况报告,包括注册资金规模、三年前财务报表、三年前纳税记录,以及目前经营状况;
代理政府采购招标业务的,还应提供招标代理资格证书。

第七条 自治区财政厅对申请人的申请材料进行审核,符合条件的,核发自治区财政厅统一印制的《广西壮族自治区政府采购业务代理资格证书》,并在公开媒体上公告。未通过资格审查的,由自治区财政厅书面通知申请单位。

第三章 权利和义务
第八条 中介机构享有以下权利:
(一)接受委托,承办政府采购业务;
(二)依据有关规定确认供应商资格或核实投标人的资格;
(三)按有关规定收取委托代理费用;
(四)法律、法规和规章规定的其它权利。

第九条 中介机构应承担以下义务:
(一)维护委托人的合法权益;
(二)发布招标公告,编制招标文件并予以解释;
(三)承担在执行中介业务中获知不能公开的资料、信息、商业秘密的保密责任;
(四)自觉接受自治区财政厅组织的政府采购业务培训;
(五)适时更新供应商信息库;
(六)法律、法规和规章规定的其他责任义务。

第四章 监督管理
第十条 自治区财政厅每年对中介机构的政府采购招标中介业务资格进行年审。符合条件的,换发《广西壮族自治区政府采购业务代理资格证书》;不符合条件或者两年内未组织过政府采购业务代理的,不予年审。

第十一条 中介机构经批准分立或合并,应书面报告自治区财政厅,并办理有关政府采购业务代理资格的变更或注销手续。中介机构宣告解散或其他原因终止政府采购业务代理时,应书面报告自治区财政厅,并交回《广西壮族自治区政府采购业务代理资格证书》。

第十二条 根据财政部《政府采购管理暂行办法》第四十五条规定,社会中介机构有下列情形之一的,采购无效,由财政部门责令改正、给予警告,并按有关规定处以罚款;给采购机关、供应商造成损失的,应当承担赔偿责任:
(一)提供虚假材料骗取政府采购业务代理资格的;
(二)超出代理权限进行采购业务的;
(三)与供应商违规串通的;
(四)拒绝财政部门的检查或者不如实反映情况、提供材料的;
(五)其他违反政府采购规定的情形。
上述行为构成犯罪的,则由司法机关追究其刑事责任。

第五章 附 则
第十三条 本办法自二OO二年一月一日起执行。

第十四条 本办法由广西壮族自治区财政厅负责解释。

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论 违 约 责 任

法学院 2000级 13班 郑坤山 410001548

内容提要:违约责任是合同法中的一项最重要的制度,我国现行《合同法》具有许多突破性的特点。笔者结合我国现行《合同法》的相关规定,从内涵界定及其特点、归责原则、样态、免责事由、承担方式、责任竞合和因第三人原因违约几方面对违约责任制度的相关问题作粗略的论析。
关键词: 违约责任 《合同法》

目录:
一、 违约责任的内涵界定及其特点
二、 违约责任的归责原则
三、 违约责任的样态
四、 免责事由
五、 违约责任的承担方式
六、 责任竞合和因第三人原因违约
七、 结 语


违约责任是我国《合同法》中的一项最重要的制度,《合同法》对以往的违约责任制度进行若干补充和完善,其最大的特点在于:第一,增加预期违约责任和加害给付责任,从而构筑了违约责任的真正内涵。第二,以严格责任作为违约责任的一般归责原则,从而强化了违约责任的功能,顺应了合同法的发展趋势。第三,将预期违约制度和不安抗辩兼容并蓄,从而弥补了预期违约和不安抗辩权适用上的缺陷。第四,将完全赔偿原则和可预见规则相结合,从而兼顾合同双方当事人的利益平衡。第五,允许违约责任与侵权责任竞合,最大限度地保护了当事人的合法权益,并给当事人行使权利提供充分的空间。[1]本文拟结合我国现行《合同法》对违约责任制度的相关问题作粗略的论析。
一、 违约责任的内涵界定及其特点
违约责任,是指合同当事人因违反合同义务应承担的责任。在英美法中违约责任通常被称为违约的补救(remedies for breach of contract),而在大陆法中则被包括在债务不履行的责任之中,或者被视为债的效力的范畴。违约责任制度是保障债权实现及债务履行的重要措施,它与合同义务有密切联系,合同义务是违约责任产生的前提,违约责任则是合同义务不履行的结果。[2]我国《合同法》第七章专设违约责任,规定了预期违约及实际违约等所应承担的法律责任。
违约责任具有以下特点:第一,违约责任是合同当事人违反合同义务所产生的责任。这里包含两层意思:其一,违约责任产生的基础是双方当事人之间存在合法有效的合同关系,若当事人之间不存在有效的合同关系,则无违约责任可言;其二,违约责任是以违反合同义务为前提,没有违反合同义务的行为,便没有违约责任。第二,违约责任具有相对性。违约责任的相对性,是指违约责任只能在特定的当事人之间发生,合同关系以外的第三人,不负违约责任。第三,违约责任具有补偿性。违约责任,主要是一种财产责任。承担违约责任的主要目的在于补偿合同当事人因违约行为所遭受的损失。从合同法所确认的违约责任方式来看,无论是强制实际履行,还是支付违约赔偿金,或者采用其他补救措施,无不体现出补偿性。当然,在特定情况下并不排除处罚性。第四,违约责任的可约定性。根据合同自愿原则,合同当事人可以在合同中约定违约责任的方式,违约金的数额等,但这并不否定违约责任的强制性,因为这种约定应限制在法律许可的范围内。[3]
二、 违约责任的归责原则
综关各国立法实践,对违约责任归责原则的规定主要有过错责任原则和严格责任原则。
我国《合同法》确定了严格责任原则。《合同法》第107条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行,采取外救措施或赔偿损失等违约的责任。”这里所确定的即为严格责任原则。
所谓严格责任,又称无过错责任,是指违约发生以后,确定违约当事人的责任,应主要考虑违约的结果是否因违约方的行为造成,而不考虑违约方的故意或过失。《合同法》中把归责原则确定严格责任的理由主要有:第一,严格责任的确立并非自《合同法》开始,在《民法通则》以及《涉外经济合同法》、《技术合同法》中也有关于严格责任的规定。第二,严格责任具有方便裁判和增强合同责任感的优点。第三,严格责任原则符合违约责任的本质。因为违约责任在本质上是以合同义务转化而来的,是当事人之间的约定。在一方不履行合同时追究其违约责任,是在执行当事人的意愿和约定,因而应该实行严格责任原则。第四,确立严格责任,有助于更好地同国际间经贸交往的规则接轨。如《联合国国际货物销售合同公约》、《国际商事合同通则》都确立了严格责任原则。[4]
三、 违约责任的样态
对于违约责任的样态,又称违约形态。综合我国《合同法》及各国实践,笔者认为主要有以下几种:
第一,预期违约。这是从英美法的概念。其可分为两种具体类型:[5]其一、预期拒绝履行,指合同有效成立后至合同约定的履行期届至前,一方当事人以言辞或行为向另一方当事人表示其将不按约定履行合同义务。有明示和默示两种表现形式。其二、预期不能履行,指在合同履行期届至前,有情况表明或一方当事人根据客观事实发现另一方当事人届时不能履行合同义务。其亦有明示和默示两种表现形式。我国《合同法》第108条对预期拒绝履行做了规定,而第68条关于不安抗辩权的规定,则兼含有以上两种类型的具体表现行为。笔者认为,我国的立法分类不明确,实践中的适用有一定困难。
第二,不履行。即完全不履行,指当事人根本未履行任何合同义务的违约情形。根据不履行的时间,有先期不履行(预期违约的一种)和实际违约两种;根据当事人的主观态度,又可分为拒绝履行和履行不能,拒绝履行的行为若发生在履行期届至前,则为预期违约,若发生在履行期届满后,则可能构成履行迟延或履行不能(根据债务的具体性质确定)。为避免重复,笔者认为此处不履行主要包括债务人届期不能履行债务和届期拒绝履行债务两种。
第三,迟延履行。即指在合同履行期限届满而未履行债务。包括债务人迟延履行和债权人迟延履行。债务人迟延履行是指合同履行期限届满,或者在合同未定履行期限时,在债权人指定的合理期限届满,债务人能履行债务而未履行。根据《合同法》的规定,债务人迟延履行的,应承担迟延履行的违约责任,承担对迟延后因不可抗力造成的损害的赔偿责任。债权人迟延履行表现为债权人对于债务人的履行应当接受而无正当理由拒不接受,即迟延受领。若债权人迟延造成债务的损害,债权人应负损害赔偿责任。
第四,不适当履行。即指虽有履行但履行质量不符合合同约定或法律规定的违约情形。包括瑕疵履行和加害给付两种情形。瑕疵履行是指一般所谓的履行质量不合格的违约情形。债权人可依《合同法》第111条的规定,合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。加害给付,是指债务人因交付的标的物的缺陷而造成他人的人身、财产损害的行为。根据《合同法》第112条,债务人由于交付的标的物内在缺陷而给债权人造成人身或合同标的物以外的其他财产的损害时,债务人还应承担损害赔偿责任。
第五,其它违约行为。指除瑕疵履行和加害给付之外的,债务人未按合同约定的标的、数量、履行方式和地点而履行债务的行为。主要包括:(1)部分履行行为;(2)履行方式不适当;(3)履行地点不适当;(4)其他违反附随义务的行为。
四、 免责事由
所谓免责事由,是指免除违反合同义务的债务人承担违约责任的原因和理由。具体包括法定的免责事由和约定的免责事由。具体内容如下:
(一)不可抗力
根据我国《合同法》,不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。具体地说,不可抗力独立于人的意志和行为之外,且其影响到合同的正常履行。构成不可抗力的事件繁多,一般而言,包括自然灾害和社会事件两种。
不可抗力的法律后果。对于因不可抗力导致的合同不能履行,应当根据不可抗力的影响程度,部分或全部免除有关当事人的责任。但在法律另有规定时,即使发生不可抗力也不能免除责任,主要有:其一、迟延履行后的责任。大陆法系民法典大都规定,一方迟延履行债务之后,应对在逾期履行期间发生的不可抗力所致的损害负责。我国《合同法》第117条对此有所规定。其二、客运合同中承运人对旅客伤亡的责任。我国《合同法》第302条对承运人采取了特殊的严格责任原则[6]。我国《民用航空法》第124条及《铁路法》第56条亦有相关规定。
此外,对于不可抗力免责,还有一些必要条件,即发生不可抗力导致履行不能之时,债务人须及时通知债权人,还须将经有关机关证实的文书作为有效证明提交债权人。
(二)债权人过错
债权人的过错致使债务人不履行合同,债务人不负违约责任,我国法律对此有明文规定的有《合同法》第311条(货运合同)、第370条(保管合同)等。
(三)其他法定免责事由
主要有两类:第一,对于标的物的自然损耗,债务人可免责。这一情形多发生在运输合同中。第二,未违约一方未采取适当措施,导致损失扩大的,债务人对扩大的损失部分免责,我国《合同法》第119条对此有所规定。
(四)免责条款
免责条款,又称约定免责事由,是当事人以协议排除或限制其未来责任的合同条款。分解开说,其一,免责条款是合同的组成部分,是一种合同条款,具有约定性;其二,免责条款的提出必须是明示的,不允许以默示方式作出,也不允许法官推定免责条款的存在;其三,免责条款旨在排除或限制未来的民事责任,具有免责功能。[7]
我国《合同法》从反面对免责条款作了规定。《合同法》第53条规定了两种无效免责条款:第一,造成对方人身伤害的;第二,因故意或者重大过失造成对方财产损失的。此外,格式合同或格式条款的提供方免除其责任的,该免责条款无效。
五、 违约责任的承担方式
《合同法》第107条规定的承担违约责任的方式有继续履行、采取补救措施、赔偿损失和支付违约金。对这几种方式进一步推敲,不难发现其中存在的问题:[8]
第一,继续履行与采取补救措施不属于承担违约责任的方式。继续履行与采取补救措施是合同当事人的义务以及合同义务的延续,都是违反合同后的处理措施,但不是违约责任的承担方式。违反合同的处理措施中可以包括支付违约金与违约损害赔偿。继续履行与采取补救措施是《合同法》规定的公平原则的体现,属于合同当事人的义务,不具有违约责任的作用。从性质上看,继续履行与采取补救措施只属于合同当事人的义务,其中的继续履行属于典型的合同义务,采取补救措施则是合同义务的继续。这两者无论从实际作用上,还是从性质上,都不属于承担违约责任的方式。《合同法》将继续履行与采取补救措施作为承担违约责任的形式规定下来,是不准确的,混淆了合同义务与违约责任[9]。
第二,采取补救措施的规定也不恰当。“采取补救措施”是一个不具体的概念,含义不明确,到底什么样的措施属于补救措施,《合同法》并没有明确规定。继续履行是补救措施,修理、更换、重作也是补救措施。另外,《合同法》将继续履行与采取补救措施并列规定下来,则又犯了一个逻辑错误。这两个概念是包含与被包含的关系,不是并列关系,不能并列使用。
第三,支付价款或者酬金也不属于承担违约责任的方式。我国《合同法》把“支付价款或者报酬”规定在违约责任一章(第109条)中,把支付价款或者酬金作为一种违约责任,笔者认为,这种立法安排不恰当。支付价款或者酬金,这是合同当事人的义务,根本不是违约责任。无论合同当事人是否违约,都应当履行其支付价款或者酬金的义务。支付价款或者酬金与支付赔偿金或者违约金的性质是不相同的,两者不能混淆。
自从2011年8月12日最高人民法院公布《法院关于适用若干问题的解释(三)》(以下简称《婚姻法解释(三)》)以来,社会上产生了巨大的争议。许多婚姻情感方面的专家站出来为女性打抱不平,这在情感的角度也有一些道理。可是也有人误读了《婚姻法解释(三)》,如认为:“男人把房钥匙拍桌上,女性你嫁过去并不会拥有套房子,而只是多一百万的债务。房子属于个人财产,但债务属于共同债务”。这其实是误读了该司法解释。所以,本律师就争议最多的有关财产分割的条款进行法律解读。希望对相关公众能够有所帮助。

一、离婚案件中一方婚前贷款购买的不动产应归产权登记方所有。
在笔者办理的众多离婚案件中,按揭房屋的分割往往是夫妻双方争议最多的问题。在这之前的案件审理中,可能会按照房屋产权证书取得的时间作为划分按揭房屋属于婚前个人财产或婚后夫妻共同财产的标准,这样就出现了出钱的一方却只得到一半的产权,而没出钱的也得到了一半的产权,这会使出钱的一方觉得显失公平。
在《婚姻法解释(三)》中,第10条规定:“夫妻一方婚前签订不动产买卖合同,以个人财产支付首付款并在银行贷款,婚后用夫妻共同财产还贷,不动产登记于首付款支付方名下的,离婚时该不动产由双方协议处理。不能达成协议的,人民法院可以判决该不动产归产权登记一方,尚未归还的贷款为产权登记一方的个人债务。”
这一条是目前大家争论的焦点,女性都认为根据这条规定,房子如果是丈夫婚前自己贷款买的,且登记于丈夫名下,婚后即使双方共同还贷,离婚的时候,房子归丈夫,女性最多得到一些补偿,而房子却没有女性的份,相当于净身出户,这对女性很不公平。
其实这是对司法解释的误读。该解释的第10条,不仅有前述规定,而且还规定,夫妻双方对房产可以协议处理,只有不能达成协议的,法院才会判决房屋归丈夫一方。所以,女性不需要绝望,完全可以采用协议的形式来保护自己的利益。婚前财产协议虽然不符合我们的传统观念,却的确是一个能够预防以后可能会出现离婚时产生的关于财产纠纷解决的好办法。

二、婚后一方父母出资为子女购买且产权登记在该子女名下的不动产,应认定为属于夫妻一方的个人财产。
现实中,在子女结婚时,往往都是父母倾其全部积蓄为子女结婚买房,而且由于我们的传统文化一般也不会和子女签署书面协议,这样如果离婚时将房屋认定为夫妻共同财产,是违背了父母为子女购房的初衷,也侵害了出资购房父母的利益。所以,《婚姻法解释(三)》第7条规定:婚后房屋产权登记在出资购房父母子女名下的,视为父母明确只对自己子女一方的赠与,认定为夫妻一方的个人财产。而由双方父母出资购买不动产,产权登记在一方子女名下的,按照双方父母的出资份额按份共有,但是有约定的从其约定。
这样就解决了父母以其积蓄为子女结婚买房,但是子女离婚时确要以夫妻共同财产分割,而不能保护实际出资的父母权益的悖论出现。虽然,有人认为由于现实中往往是男方买房子的情况多,这条的规定是侵害女性的权利。
在我们的传统观念上来看这条可能有点不妥,可是法律的基本精神是权利义务的一致性。而且,现代社会以来,女性的权利和地位不断提高,女性早已摆脱了男人附属品的地位,具有了独立的人格,在经济、教育等方面有些女性也已经大大超过了一些男性,所以,这条在当今社会来说,应该是照顾了双方的利益。在笔者办理的一些案件中也有女方家长出资买房的,这样对女性也是有了很好的保护,还有人开玩笑的说这扼杀了许多帅哥想当二爷的想法。

三、夫妻一方个人财产婚后产生的孳息和自然增值属于个人财产。
夫妻一方财产在婚后的收益一般包括孳息、投资经营收益及自然增值。婚姻法第17条规定了:夫妻在婚姻关系存续期间所得的生产、经营收益及知识产权收益归夫妻共同所有,2004年4月1日开始施行的《婚姻法司法解释(二)》也明确规定一方以个人财产投资所得的收益为夫妻共同财产,但对孳息和自然增值如何认定未予明确。本司法解释第五条明确规定:夫妻一方个人财产在婚后产生的收益,除孳息和自然增值外,应认定为夫妻共同财产。根据反面解释,也就是说,夫妻一方个人财产婚后产生的孳息和自然增值不是共同财产,即夫妻一方的房屋升值,个人存款的利息等都不是夫妻共同财产。

四、一方出卖夫妻共有的房产,另一方不能要回房屋。
以往,对于夫妻共有房产,一方因为资金问题擅自出卖了该房屋,另一方要求追回房屋,法院判决不一。但是,《婚姻法解释(三)》第10条规定一方出卖夫妻共有的房产,另一方不能要回。这是从为了保护交易安全和善意第三人的角度出发。如果一方卖了夫妻共同房产,另一方以自己不同意而要求追回房产,就会使市场经济秩序陷入混乱,而且会助长夫妻演双簧,一方卖房产取得资金,另一方,却以共同财产为由追回房产,损害第三人和社会的利益。
所以,对于夫妻共同房产,一方一定要采取相应措施,防止另一方擅自出卖,损害自己的利益。

五、赠与的房产一定要过户或者公证。
根据《婚姻法解释(三)》第6条规定,婚前或婚姻关系存续期间,夫妻双方约定将一方所有的房产赠与另一方,一方在赠与房产的权利转移之前撤销赠与,另一方请求判令继续履行的,人民法院不予支持,但已经办理公证的除外。所以,夫妻之间如果发生房产赠与一定要过户或者公证,以免赠与方反悔,受赠方不能获得房产。

六、结语
虽然《婚姻法解释(三)》只有19条,但是其内容十分丰富,除了上述争论最多的关于房产分割条款外,还有关于亲子关系、婚姻存续期间分割财产等的规定,应该说体现了法律中立、和权利业务一致性原则。当然作为制定法,一经发布,就已经落后于现实生活了,对于纷繁复杂的社会生活来说,具体问题还要具体处理了。所以,在发生纠纷前就做好预防工作就显得十分重要了,婚前财产协议的时代可能真要到来了。



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