国家税务总局关于严格执行税法规定不得实行边境贸易“双倍抵扣”政策的通知
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国家税务总局关于严格执行税法规定不得实行边境贸易“双倍抵扣”政策的通知
国家税务总局关于严格执行税法规定不得实行边境贸易“双倍抵扣”政策的通知
国税函[2004]830号
黑龙江、吉林、辽宁、内蒙古、甘肃、新疆、广西、云南省（自治区）国家税务局：
为鼓励边境贸易的发展，国家对以边贸方式进口的货物给予了减半征收进口环节增值税的优惠政策，但部分地区对取得的以边贸方式进口货物的海关完税凭证不是按照注明缴纳的增值税给予抵扣，而是采取了“双倍抵扣”的办法。“双倍抵扣”违反现行增值税政策规定，损害税制的统一与严肃性，给税收征管带来隐患，极易诱发偷骗税犯罪，必须坚决制止并严格纠正。对此，重申如下：
一、依照《中华人民共和国税收征收管理法》第3条、第33条的规定，各级税务机关应当严格执行现行税收法律、法规，不得擅自制定税收政策。其他部门、单位或个人擅自作出的与现行税收法律、行政法规相抵触的决定，税务机关不得执行，并应向上级税务机关报告。对违反规定擅自执行的单位和人员，应依照有关规定追究相关责任人的责任。
二、各地应对进口环节增值税抵扣情况进行全面检查，立即停止执行“双倍抵扣”政策。进口货物减免的进口环节增值税税款，一律不得作为下一环节进项税额计算抵扣。
三、总局将对边境贸易地区增值税抵扣情况进行不定期检查，发现有继续执行“双倍抵扣” 等不规范政策的，将严肃处理。
特此通知。
国家税务总局
二○○四年六月二十一日
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浅析根本违约构成要件及其法律效果
---从一则因一方根本违约导致合同解除的案例谈起
孙 倩
内容摘要：根本违约是从英国普通法上发展出来的一种制度，这一制度有着比较重大的影响力，在《联合国国际货物销售合同公约》及国际商事合同通则等中均有所体现。根本违约将合同后果与合同目的实现结合起来，以此作为确定违约严重性的依据，从而为确定合同解除的要件，限定法定解除权的行使奠定了基础。根本违约制度，一方面作为一种法定的合同解除权的发生事由，另一方面实际上又对解除权的行使予以了非常有必要的限制，对于促进交易、限制解除权的滥用必将发挥重要作用。
关键词：根本违约，构成要件，法律效果，解除合同，免责功能
合同的全部意义和终极目的在于履行。合同成立生效后，当事人应按照合同的约定或者法律的规定，全面适当地履行合同义务。然而由于社会生活的不断变化，主客观世界纷繁复杂，所以在国际货物买卖合同中违约行为时有发生。按违约后果的严重程度将违约分为根本违约与非根本违约，是国际上常见的一种方法。那么如何认定根本违约？其法律后果又是怎样？笔者将从一则因一方根本违约导致合同解除的案例入手，对这些问题进行分析。
基本案情
1994年12月，深圳甲公司与英国乙公司签订451号合同，甲公司向乙公司购买法国产青霉素针剂15万瓶，总价款8万美元。
1995年3月20日，乙公司向中国卫生部申请并取得了333号进口药品许可证。许可证规定，青霉素针剂的生产厂为：Teajon Co.原产地为法国。甲公司在得到乙公司已获取许可证的通知后于1995年4月10日开出信用证。信用证规定了麦头标志、药品产地、单价、总价款和价格术语。
1995年5月30日，货到目的港。经目的港海关查验，发现该批药品的标签、批号、合同号、麦头标志与333号许可证允许进口的药品完全不符。1995年8月28日，目的港所在地的药品检验机关出具药品检验证书，确认“本品由于生产厂牌与提供的进口药品许可证的生产药厂名称不符，不准进口”。
甲公司在得知上述书面文件后立即通知乙公司。乙公司致函甲公司表示，将重新申请临时进口许可证。双方为此进行了多次协商，但时至1995年11月13日仍未有结果。于是甲公司不得不将货物退至法国马赛港，但乙公司拒绝收回该批货物，货物又被退至中国大连港。
由于双方的争议得不到解决，甲公司于1996年3月4日提起仲裁。甲公司称，乙公司的行为已经构成根本违约，要求解除451号合同，请求乙公司返还货款及利息、总货款价值10％的预期利润，承担退货运费及利息和货在马赛港因乙公司无理拒收而发生的仓储保管费用以及中国海关关税等。
乙公司辩称，已经正确履行451号合同，所交货物完全符合合同规定。由于甲公司迟开信用证，导致生产厂商无法及时通知甲公司，但商品的实际品质与乙公司向中国卫生部申报的样品的品质完全一致。在货物未能通关的情况下，甲公司不积极向中国医药部门申请一次性进口许可证，导致货物最终未能入关。乙公司要求甲公司承担自交货时至目前的利息和全部损失，要求甲公司接受货物，不同意承担甲公司提出的任何损失。
本案的核心问题在于英国乙公司在合同的履行过程中是否根本违约，甲公司是否能解除其与乙公司的合同。为了厘清这一问题，笔者认为关键首先应分析一下根本违约的构成要件及其法律后果。下面笔者将分两部分来阐述。
一：根本违约的构成要件
根本违约的规定可以追溯到英国普通法，将合同条款分为条件条款与担保条款是英国法的重要内容。所谓条件条款就是由一个事实陈述或一承诺所构成的合约的实质性重要条款，如果这一事实陈述被证明是不真实的或者这一承诺并没有得到履行，受害方将把这种破坏条款的行为视为动摇了合同根基的严重违约而取消合约或提出索赔。而担保作为合同中的次要的和附属性的条款，当它被违反时，并不能使非违约方以毁约待之，不能解除合同而只能请求损害赔偿。
违约形态划分为根本违约与非根本违约有着十分重要的意义，如果构成根本违约，受害方就有权利去终止他在合同中所要承担的责任与义务，同时，向违约方提出索赔，或者并不去终止合同而仅就遭受的损失要求赔偿，即拥有解除合同的选择权。而对于非根本违约，受害方并不能因此终止合同，他只有权就遭受的损失要求赔偿。根本违约（Fundamental breach），又称为重大违约，是指一方当事人违反合同的结果，使另一方当事人蒙受损失，以致于实际剥夺了受害方根据合同有权期待得到的利益。 《联合国国际货物销售合同公约》第25条规定：“一方当事人违反合同的结果，如使另一方当事人蒙受损失，以至于实际上剥夺了他方根据合同规定有权期待得到的东西，即为根本违反合同，除非违反合同一方并不预知，而且一个同等资格、通情达理的人处于相同的情况下也没有理由预知会发生这种结果。” 根据该公约的规定，如果违约方存在违约行为，而且违约引起的严重程度“实际剥夺了相对方根据合同规定有权期待得到的东西”，则构成根本违约。按照《公约》的规定，构成根本违约必须符合以下条件：第一，必须存在违反合同的事实，这是构成根本违约的前提条件。第二，违约的后果使受害人蒙受损害，这里的损害应作广义解释，应涵盖商业利益损失、标的物损坏、商业机会损失等各种情况。“实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西”，这句话表明了违反合同会造成相当严重的后果，会剥夺当事人的重大合同利益。如何认定“实质上剥夺的利益”完全需要具体案件具体分析，因为国际货物种类繁多，交易条件也差别很大，同样的违约行为在不同情况下会带来不同程度的损害结果，这影响到是否构成根本违约。例如，卖方交货时单据不符、交货地点或商品规格不符，逾期交货这些行为，看起来较为普遍，但是单据的性质或作用，不符点的多少，逾期`交货的动机是什么，这些因素在不同案件中会给守约方造成不同的损害。此外，还应该看合同条款是如何规定的，应考虑合同订立时的具体情况，评估当事人是否把相关合同条款看得很重要。例如，时间是否是合同中的关键因素，如果是，则迟延交货可能会造成根本违约；如果不是，则不构成根本违约。同样，CIF条件下卖方办理保险的义务对于买方转售货物（特别是运输途中的货物）很重要，如果由于卖方不履行此义务造成买方不能转售货物，则构成根本违约。至于货物与合同不符至何种程度才算实质上剥夺了…的东西，是个相当不能预测的东西。这也是一个由法官解释合同并依自由裁量权加以判断的事项。第三，违约方预知，而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况下也预知会发生根本违约的结果。这就是说，如果一个违约人或一个合理人在此情况下不能预见到违约行为的严重后果，便不构成根本违约，并对不能预见的严重后果不负责任，在这里，《公约》为贯彻过错责任原则，采用了主客观标准来确定违约人的故意问题。主观标准是指“违约方并不预知”，他主观上不知道他的违约行为会造成如此严重的后果，表明他并未有故意或恶意。例如违约方并不知在规定时间不交货可能会使买受人生产停顿，而以为这批货物迟延数天对买受人是无关紧要的，这样，违约人的违约行为虽已造成严重后果，但他主观上不具有恶意。其次是客观标准，即一个合理人（同等资格、通情达理的人）处于相同情况下也没有理由预知。如果一个合理人在此情况下能够预见，则违约人是有恶意的。应当指出，在这两种标准中，客观标准的意义更为重大，因为此种标准在判断违约当事人能否预见方面更为简便易行。一般来说，违约人或一个合理人能否预见，应由违约人举证证明， 就是说，违约人要证明其违约不构成根本违约，不但要证明他自己对造成这种后果不能预见，同时还要证明一个同等资格、通情达理的人处于相同情况下也不能预见，从而才不构成根本违约。至于违约人应在何时预见其违约后果，公约并没有作出规定。
二：根本违约的法律效果
一旦构成根本违约，那么在法律上又会有什么样的效果呢？笔者以为根本违约的效果主要表现在两个方面，一是债权人可以解除合同，二是如果存有免责条款则在解释上通常阻却债务人援引该免责条款。下面分别讨论。
（一）根本违约与合同解除权：解除权的发生与限制问题
在根本违约场合，可因此发生债权人的单方解除权，不过根本违约对于解除权的意义是双重的，正如有的学者指出的，“一方面它是解除合同的主要理由，另一方面又是对当事人解除合同权利的重要限制。”4
1、根本违约场合解除权的发生。《联合国国际货物销售合同公约》第25条提出了根本违约的一般含义，并在以下条款中对根本违约场合可以解除合同作了规定《公约》第49条（1）买方在以下情况下可以宣告合同无效：（a）“买方不履行其在合同或本公约中的任何义务，等于根本违反合同”。第51条（2）“买方只有在完全不交付货物或不按照合同规定交付货物等于根本违反合同时，才可以宣布整个合同无效”。第64（1）买方在以下情况下可以宣告合同无效：（a）“买方不履行其在合同或本公约中的任何义务，等于根本违反合同 ”。第72条（1）“如果在履行合同日期前，明显看出一方当事人将根本违反合同，另一方当事人可以宣告合同无效”。第73条（1）“对于分批交付货物的合同，如果一方当事人不履行对任何一批货物的义务，便对该批货物构成根本违反合同，则另一方当事人可以宣告合同对该批货物无效；（2）如果一方当事人不履行对任何一批货物的义务，使另一方当事人有理由断定对今后各批货物将会发生根本违反合同，该另一方当事人可以在一段合理的时间内宣告合同今后无效”。从以上条款可以看出在一方违约后，《公约》赋予受害人解除合同的权利。因为在一方违约以后，受害人仅接受损害赔偿是不公平的，如果受害人不愿继续保持合同的效力，则应允许受害人解除合同，而根本违约则旨在于确定允许合同被废除的情况、给予受害人解除合同的机会。我国新《合同法》第94条也规定了当事人可以解除合同的具体情形，其中第2～4项是针对违约情形所设的规定，包括：在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。这些允许解除合同的情形均可以归纳为违约所造成的结果严重，使合同目的落空或不可期待，实即根本违约。
2.根本违约对合同解除权的限制 一方违约，另一方有解除合同的权利，但这并不是说，一旦违约都可以解除合同。正如有的学者指出的，根本违约制度的重要意义，主要不在于使债权人在另一方违约的情况下获得解除合同的机会，而在于严格限定解除权的行使，限制一方当事人在对方违约以后滥用解除合同的权利。5这一限制是非常有必要的，因为一方面，在许多情况下，合同解除对非违约方是不利的，例如，违约方交货造成迟延，但非违约方愿意接受，不愿退货；或交付的产品有瑕疵，但非违约方希望通过修补后加以利用，这就完全没有必要解除合同。假如在任何违约的情况下都要导致合同的解除，将会使非违约方被迫接受对其不利的后果。所以，如果对违约解除情况在法律上无任何限制，也并不利于保护非违约方的利益。另一方面，要求在任何违约情况下都导致合同解除，既不符合鼓励交易的目的，也不利于资源的有效利用。例如一方虽已违约，但违约当事人能够继续履行，而非违约方愿意违约方继续履行，就应当要求违约当事人继续履行，而不能强令当事人消灭合同关系。因为在此情况下只有继续履行才符合当事人的订约目的，特别是当事人双方已经履行了合同一部分内容，如要求解除合同、返还财产，将会耗费不必要的费用、造成资源浪费。从各国的立法规定来看，对于合同解除都作出了严格限制，也就是说，只有在一方违约是严重的情况下，才能导致合同的解除。我国《合同法》第26条修改了原来《经济合同法》第27条的规定，规定“由于另一方在合同约定的期限内没有履行合同”，非违约方有权通知另一方解除合同。此处并未言及不履行之结果的严重程度问题，对解除权的行使并未作出限制，以致在实践中带来了一些滥用解除权的事情，这种教训是应该吸取的。
（二）根本违约与免责条款：免责功能之阻却
对于免除根本违约或重大违约责任的合同条款应予以限制，这一法政策为多数国家所奉行，在我国也应如此。不过，在立法技术上却有不同的选择，一种是以德国《一般合同条款法》第9条的规定为代表， 认为对依合同之本旨应发生的重要权利义务予以限制以致合同目的有不能达成之虞者，应以该条款违反诚实信用原则而无效。如此，免除“根本违约”责任的条款在德国定式于消费者合同中，即因违反诚实信用原则而无效，不妨称此种做法为无效论。另一种选择则是采取灵活的解释方法，以根本违约为由阻却免责条款效力的发挥，此种做法不妨称为效力阻却论。笔者认为无效论过于武断而不具合理性，而效力阻却论较具灵活性和合理性。
以根本违约作为免责条款功能的阻却事由，即谓在发生根本违约时，原则上违约方当事人不得援引该条款寻求免责，因为根本违约破坏了合同的根基，如果允许这种免责条款发挥效力，即等于允许一方当事人说：我缔结合同要做如此如此之事，但如果我没有做如此之事，我不负责任。依通常观念，甚不合于公平理念。当然，免责条款作为当事人分配合同风险的工具，也不能完全限制其功能的发挥。如果当事人使用了明白无误的语言，且系真实的意思表示之结果，欲免除一方根本违约的责任，那么也并非绝对不可以，这种情况在风险承担社会化背景下是可能发生的，这时就应当尊重当事人的意思，让免责条款发挥免责功能。
在上述案件中首先保证货物规格与申领的许可证上载明事项完全一致是本合同执行的必要条件。进口到中国的药品是否允许其进口并如何履行进口手续，应当按照中国的法律规定进行。根据中国的《药品管理法》的规定，进口药品必须申请《进口药品许可证》。对已经取得许可证的药品品种，方准许办理进口。许可证只对该证载明的品种和厂商有效。
根据上述规定，获得进口许可证并保证实际履行的货物品种和厂商与许可证载明的内容完全一致是任何药品进入中国的必备条件。在本案中，乙公司申领到进口许可证，但乙公司运抵中国的准备交付给甲公司的药品经检验与333号许可证核定的药品完全不同。中国的药品检验机构已经确认“货物由于生产厂牌与许可证上的名称不符，不准进口”，由此可见乙公司未能履行其应负的合同义务，且导致这一情况出现的原因是由于乙公司自身的过错。由于自身的过错违反了中国有关法律的规定，导致货物无法通关，乙公司没有履行其应有的法定义务。乙公司的违约行为导致合同解除条件的产生 。合同解除是指在合同有效成立之后，因当事人一方的表示或者双方的协议，使基于合同发生的债权债务关系归于消灭的行为。在诸多引起合同解除的原因中，因当事人一方违约，使合同履行成为不必要或不可能是常见的情形。《中华人民共和国涉外经济合同法》第18条规定，当事人一方不履行合同或者履行合同不符合约定条件的，即违反合同。第29条规定，一方当事人违反合同，以致严重影响订立合同所期望的经济利益时，另一方当事人有权通知解除合同。
在本案中，由于乙公司的违约行为，合同项下的货物无法通关进入中国口岸，使得合同的履行成为不可能。由于乙公司不能履行其合同义务，合同订立的目的则不能实现。此时，应当赋予另一方当事人解除合同的权利，这样，作为双务合同的一方可以不履行对待给付的义务，解除其合同义务同时可以要求对方补偿其受到的经济损失。
从本案的情况结合笔者上文对根本违约构成的分析，可以看出实际上乙公司的行为已经导致根本违约。甲公司可以解除合同并要求相关损害赔偿。《联合国国际货物销售合同公约》第25条规定：“一方当事人违反合同的结果，如使另一方当事人蒙受损失，以至于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西，即为根本违反合同”。而公约第49条第1款同时规定：“卖方不履行其在合同或本公约中的任何义务，等于根本违反合同，买方可以宣告合同无效”。对于根本违约，公约强调的是违约造成的后果和另一方当事人对违约后果的预见，而一旦根本违约的情形出现，守约方就可以采取宣告合同无效的方式并采取相应的补救措施以减少自身的损失。由于履行不可能的出现自然使得合同的目的落空，这时应当允许守约方采取解除合同或宣告合同无效的方式来寻求对自身利益的全面保护。
参考书目：
1：钟建华著《国际货物买卖合同中的法律问题》P204人民法院出版社1995
2：《联合国国际货物销售合同公约》
3：《涉外经济合同的理论与实务》第229页
4：王利明《违约责任论》中国政法出版社，1996年版
广东省人深圳市人大常委会
深圳经济特区建设工程施工招标投标条例
广东省人大常委会
（1993年11月10日广东省深圳市第一届人民代表大会常务委员会第十九次会议通过 1993年12月17日公布 1994年1月1日起施行）
目 录
第一章 总 则
第二章 当事人及招标代理人
第三章 标 价
第四章 程 序
第五章 罚 则
第六章 附 则
第一章 总 则
第一条 为规范建设工程施工招标投标（以下简称施工招标投标）当事人的行为，确保工程质量，合理控制建设工期，提高投资效益，维护建筑市场的正常秩序，根据深圳经济特区（以下简称特区）的实际，制定本条例。
第二条 特区内的施工招标投标适用本条例。
第三条 施工招标可采用下列方式：
（一）公开招标，由招标组织者通过报刊、广播、电视或其他方式公开发布招标公告；
（二）邀请招标，由招标组织者向技术资质符合该工程要求的施工企业发出投标邀请，被邀请参加施工投标的企业不得少于三家（含三家）；
（三）议标，对不宜公开招标或邀请招标的特殊工程，经区以上人民政府建设行政主管部门批准后可以议标。议标的的具体办法由深圳市人民政府规定。
本条例所称招标组织者为具有施工招标组织资格的招标人或招标代理人。
第四条 施工招标投标分为建设项目施工总承包招标投标、单位工程施工招标投标和技术上有特殊要求的工程的分部分项工程施工招标投标。
第五条 政府投资、行政事业单位自筹资金投资、国有企业投资、集体经济组织投资以及国有企业或集体经济组织控股的股份制企业投资三百万元以上或建筑面积达三千平方米的工程项目，应按本条例组织施工招标投标，但抢险救灾、科研试验、保密等特殊工程项目的施工，经区以上
人民政府确认可不实行施工招标投标的除外。
前款规定以外的工程是否实行施工招标投标，由业主自行决定。
第六条 施工招标实行业主负责制。
本条例所称业主为建设项目的投资者。建设项目由政府投资的，业主为该建设项目的管理单位或使用单位。
第七条 施工招标投标应当坚持公正、合法、平等竞争、诚实信用的原则。
第八条 深圳市人民政府建设行政主管部门（以下简称市建设行政主管部门）是施工招标投标的主管部门，负责特区内施工招标投标的监督管理。
各区人民政府建设行政主管部门（以下简称区建设行政主管部门）在市建设行政主管部门的业务指导下，负责各自管理权限范围内的施工招标投标的监督管理。
第二章 当事人及招标代理人
第九条 本条例所称当事人是指招标人和投标人。
第十条 业主为建设工程施工招标的招标人。总承包单位中标后另行组织施工招标的，总承包单位为招标人。
不具备施工招标组织资格的业主应委托具备施工招标组织资格的社会组织作为招标代理人。
第十一条 招标组织者应持有施工招标组织资格证书。
第十二条 业主或依法成立的其他社会组织可根据本单位的工程开发任务或社会需求，向市建设行政主管部门申请施工招标组织资格。
符合下列条件的，经市建设行政主管部门审查合格后签发施工招标组织资格证书：
（一）具有法人资格或是依法成立的其他社会组织；
（二）有相应的熟悉业务的管理、工程技术、预算编制和财务人员。
施工招标组织资格实行年度验审制度。
第十三条 招标组织者享有下列权利：
（一）编制招标文件，组织施工招标活动；
（二）选择和确定符合资质条件的投标人；
（三）根据评标原则决定评标、定标办法；
（四）选定定标价和中标人；
（五）依法享有的其他权利。
第十四条 招标组织者组织施工招标，应成立招标机构。政府投资、行政事业单位自筹资金投资、国有企业投资、集体经济组织投资以及国有企业或集体经济组织控股的股份制企业投资的工程项目，招标组织者成立的招标机构应有深圳市人民政府指定的标价审查单位参加，政府投资的
工程项目还应有市建设行政主管部门参加。
招标机构负责审查施工组织设计，审定标底，提出评标、定标办法和定标意见。
第十五条 符合本条例规定参加施工投标的施工企业为投标人。
凡持有市建设行政主管部门签发的施工企业承建资格证书和深圳市工商行政管理部门签发的营业执照的施工企业，均可依本条例参加与本企业资质相符的施工投标。
未在特区注册的外地和境外施工企业参加施工投标，须经市建设行政主管部门批准。
第十六条 投标人享有下列权利：
（一）自主确定投标报价；
（二）对要求优良等级的工程提出优质价格；
（三）对工期有特殊要求的工程，提出工期补偿费；
（四）在定标前有权放弃施工投标。
第十七条 投标人投标后，因一方当事人或招标代理人的过错致使施工招标中止、失败或无效，造成另一方当事人或招标代理人损失的，有过错的当事人或招标代理人应负赔偿责任。
第十八条 投标人向招标组织者提交投标书时，应同时交纳投标保证金。投标落标的，招标组织者应将保证金于定标后退回；招标中标的，招标组织者应将保证金于工程承包合同签定后退回。
定标后，中标人拒绝签订工程承包合同的，其保证金不予退回；招标人拒绝签订工程承包合同的，应向中标人双倍返还保证金。
第十九条 业主和施工企业在签订工程承包合同前，可相互提供工程总造价百分之五至百分之十的由银行出具的工程履约保函。
第二十条 业主或招标代理人不得将应列入施工招标范围的单位工程的分部分项工程另行招标或指定承包人，但电讯、变配电、煤气、玻璃幕墙及室外给排水等专业性强的工程除外。
第二十一条 中标人可按专业或按分部、分项的原则，将工程分包给技术资质符合工程要求的单位，并签订分包合同，明确双方的权利和义务。中标人应对业主负责，分包单位应对中标人负责。
禁止分包单位将工程再分包。分包单位将工程再分包的，所造成的经济损失，由原分包单位负责。
禁止中标人和分包单位转包工程。
第三章 标 价
第二十二条 标价由工程成本、利润和税金构成。
标价分为标底、投标报价、定标价和合同价。
第二十三条 标底是业主对建设项目造价的预测或控制范围，由招标组织者编制。经招标机构审定后的标底不得泄露。
投标报价由投标人编制。
第二十四条 标底和投标报价应按照招标书提供的工程实物量清单以综合单价形式编制。其中的材料设备价格应参考价格管理部门公布的信息价或根据市场价编制。
编制标底的投标报价时，应列入风险费、技术措施费、工期补偿费和优良工程补偿费。工期补偿费和优良工程补偿费的标准，由市建设行政主管部门规定。
工期在十八个月以上的，编制标底时可不列入风险费。
第二十五条 定标价为依据评标原则及方法所确定的中标人的投标报价。
第二十六条 合同价是业主与中标人签订工程承包合同时以定标价为基础确定的工程承包价。
第二十七条 合同价于工程承包合同依法成立后，不得调整，但下列情形除外：
（一）招标人或招标代理人提供的实物量与工程实际不符的；
（二）因设计图纸修改引起实物量变化的；
（三）工期在十八个月以上且风险费未列入合同价的。
前款第（一）、（二）项只得就工程量差部分的费用予以调整，其中调整时的单价，第（一）项以投标时的投标报价为准；第（二）项以修改的设计图纸经批准时的市场价或价格管理部门公布的信息价为准。
政府投资工程的设计图纸修改引起投资规模增大的，建设项目的管理单位或使用单位应报政府有关部门批准。
第四章 程 序
第二十八条 施工招标应具备下列条件：
（一）工程项目按有关规定已列入年度基建投资计划；
（二）具有经批准的设计文件和能够满足施工需要的施工图及技术资料；
（三）已领取建筑许可证，基础工程已领取基础开工证；
（四）施工现场的供水、供电、道路及场地平整等工作已完成或将其列入施工招标范围；
（五）外商投资项目须出具在特区注册的银行资信证明，其他投资项目须出具开户银行资信证明。
不具备前款所列条件进行施工招标的，施工招标无效。
第二十九条 招标组织者应向市或区建设行政主管部门提交建设工程项目施工招标申请书和招标文件，经审批后方可组织施工招标。
招标文件包括招标书、投标须知、合同条件及协议条款，其中招标书的主要内容应当包括：
（一）工程综合说明，包括工程名称、地址、建筑面积（或长度、规格）、结构特征和技术要求、质量标准以及工程地质情况、施工现场条件和周围环境；
（二）招标内容；
（三）工程开工和竣工时间；
（四）材料及设备供应方式；
（五）投标书编制的方式及其依据；
（六）组织解释招标文件及施工图的时间、地点；
（七）工程预付款的比例及支付方式；
（八）送达投标书的地点及截止时间；
（九）开标评标的时间、地点；
（十）工程实物量清单和主要材料设备表；
（十一）工程施工图纸及其设计资料，包括设计说明及工程地质勘探资料；
（十二）其他需要说明的事项。
第三十条 招标文件发出后，招标组织者不得擅自变更其内容，确需变更的，应在施工投标截止时间前书面通知已索取招标文件的施工企业，并重新确定施工投标截止时间。已提交投标文件的投标人有权要求修改或返还投标文件。
违反前款规定，造成投标人损失的，招标组织者应负赔偿责任。
第三十一条 施工招标申请经市或区建设行政主管部门批准后，招标组织者应发布招标公告或发出投标邀请书。
第三十二条 招标公告发布后或收到投标邀请书后，拟参加施工投标的施工企业应向招标组织者提供下列材料：
（一）营业执照副本、资质等级证明以及会计师事务所或银行出具的资信证明，外地和境外施工企业还须提供经市建设行政主管部门批准参加投标的文件；
（二）企业职工人数、技术人员、技术工人数量及平均技术等级、企业自有主要施工机械设备一览表；
（三）近二年承建的主要工程及其质量一览表；
（四）现有主要施工任务，包括在建和尚未开工工程一览表。
提供前款所列材料后，施工企业即可向招标组织者索取有关招标文件。
第三十三条 招标组织者在审查前条所列材料后，确定投标人，并报市或区建设行政主管部门备案。
第三十四条 确定投标人后，招标组织者应及时召开招标会议，通知投标人参加，对招标文件作解释和答疑，答疑纪要作为招标文件的补充，必要时可组织投标人察看工程现场。
第三十五条 投标人应根据招标文件要求编制投标文件，并按规定的时间、方式向招标组织者投送。
投标文件应加盖投标人法人印鉴并经法定代表人或其委托代理人签字密封后送出。送出的投标文件如发现有误或需补充，必须在施工投标截止前用正式函件更正或补充，函件应加盖法人印鉴并经法定代表人或其委托代理人签字密封后送出。
第三十六条 招标组织者应自施工投标截止之日起在下列期间内召开开标会议：
（一）中小型工程十天；
（二）大型工程二十天。
第三十七条 开标会议由招标组织者主持。
招标组织者应当通知投标人参加开标会议，当众宣布评标、定标办法，公布标底，启封投标书及补充函件，公布投标书的主要内容。
第三十八条 有下列情形之一的，投标书即告作废：
（一）投标书未密封；
（二）投标书未按规定填写或字迹模糊、辨认不清；
（三）企业法定代表人或其委托代理人未签字或未加盖法人印鉴；
（四）投标书逾期送达；
（五）投标人未参加开标会议。
第三十九条 开标会议结束后，应即召开评定标会议。
评定标会议由招标组织者主持，招标机构组成人员参加，并邀请建筑业协会派员列席会议。
采用新技术和新工艺的工程的评定标会议应邀请有关专家参加。
第四十条 定标应坚持报价合理、工期适当、质量可靠、施工技术先进的原则，并综合考虑投标人的业绩、承包能力和社会信誉等因素。
第四十一条 评定标会议确定中标人后，招标组织者应于七日内书面通知中标人和落标的投标人，退回落标的投标人提交的投标文件中的施工组织设计、保证金和其他材料。
第四十二条 由开标至定标的期间，小型工程为三日，大中型工程为十日，特殊情况可适当延长，但最长不得超过三十日。
第四十三条 业主与中标人应在自愿、平等、互利互惠和充分协商的基础上，于定标后二十日内签订工程承包合同。
第四十四条 工程承包合同签订后，由业主向市或区建设行政主管部门申领开工证。
第五章 罚 则
第四十五条 违反本条例第五条第一款规定不进行施工招标的，责令不准开工或停止施工，并处以工程造价百分之二至百分之三的罚款；对主要责任人追究行政责任。
第四十六条 违反本条例第十一条规定，不具备施工招标组织资格而进行施工招标的，施工招标无效，并处以三万元以上五万元以下的罚款。
第四十七条 招标人擅自选用未在特区注册的外地或境外施工企业参加施工投标的，责令其改正，并处以三万元以上五万元以下的罚款。
第四十八条 违反本条例第二十条规定，将应列入施工招标范围的单位工程的分部分项工程另行招标或指定承包人的，责令其改正，并处以另行招标或指定承包的分部分项工程造价的百分之二至百分之三的罚款；情节严重的，吊销其施工招标组织资格证书。
第四十九条 违反本条例第二十一条第二款、第三款规定，再分包或转包工程的，责令其立即改正，并对再分包或转包的发包人处以再分包或转包工程造价百分之二至百分之三的罚款，六个月内禁止参加施工投标；情节严重的，吊销其承建资格证书。
第五十条 违反本条例第二十七条第三款规定，未经批准擅自修改设计图纸，增大投资规模的，责令其改正，并追究主要负责人的行政责任。
第五十一条 违反本条例第二十九条第一款规定，未经审批，擅自组织施工招标的，施工招标无效，并处以三万元以上五万元以下的罚款；情节严重的，吊销其施工招标组织资格证书。
第五十二条 招标人或招标代理人弄虚作假，隐瞒工程建设规模、建设条件、投资和材料的保证等真实情况的，处以工程造价百分之二至百分之三的罚款，六个月内停止组织施工招标；情节严重的，吊销其施工招标组织资格证书。
第五十三条 投标人弄虚作假，串通陪标，一标多投，哄抬标价，或虚报企业资质等级的，处以五万元以上十万元以下的罚款，六个月内禁止参加施工投标。
第五十四条 当事人对区或市建设行政主管部门的处罚决定不服的，可自收到处罚决定书之日起十五日内，向市建设行政主管部门或深圳市人民政府行政复议机关申请复议；对复议决定仍然不服的，可自收到复议决定书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。当事人也可自收到处罚决定
书之日起十五日内，直接向人民法院提起诉讼。当事人逾期不申请复议或不起诉，又不履行处罚决定的，由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。
第五十五条 市或区建设行政主管部门、标底审查单位或其他单位的工作人员在施工招标中泄露标底、徇私舞弊、索贿受贿的，依法追究其行政责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
投标人在施工投标中向有关人员行贿或以其他手段谋取不正当利益的，取消投标资格；投标中标的，中标无效；构成犯罪的，依法追究直接责任者的刑事责任。
第六章 附 则
第五十六条 深圳市人民政府可根据本条例制定实施细则。
第五十七条 本条例自1994年1月1日起施行。
1993年12月17日
---从一则因一方根本违约导致合同解除的案例谈起
孙 倩
内容摘要：根本违约是从英国普通法上发展出来的一种制度，这一制度有着比较重大的影响力，在《联合国国际货物销售合同公约》及国际商事合同通则等中均有所体现。根本违约将合同后果与合同目的实现结合起来，以此作为确定违约严重性的依据，从而为确定合同解除的要件，限定法定解除权的行使奠定了基础。根本违约制度，一方面作为一种法定的合同解除权的发生事由，另一方面实际上又对解除权的行使予以了非常有必要的限制，对于促进交易、限制解除权的滥用必将发挥重要作用。
关键词：根本违约，构成要件，法律效果，解除合同，免责功能
合同的全部意义和终极目的在于履行。合同成立生效后，当事人应按照合同的约定或者法律的规定，全面适当地履行合同义务。然而由于社会生活的不断变化，主客观世界纷繁复杂，所以在国际货物买卖合同中违约行为时有发生。按违约后果的严重程度将违约分为根本违约与非根本违约，是国际上常见的一种方法。那么如何认定根本违约？其法律后果又是怎样？笔者将从一则因一方根本违约导致合同解除的案例入手，对这些问题进行分析。
基本案情
1994年12月，深圳甲公司与英国乙公司签订451号合同，甲公司向乙公司购买法国产青霉素针剂15万瓶，总价款8万美元。
1995年3月20日，乙公司向中国卫生部申请并取得了333号进口药品许可证。许可证规定，青霉素针剂的生产厂为：Teajon Co.原产地为法国。甲公司在得到乙公司已获取许可证的通知后于1995年4月10日开出信用证。信用证规定了麦头标志、药品产地、单价、总价款和价格术语。
1995年5月30日，货到目的港。经目的港海关查验，发现该批药品的标签、批号、合同号、麦头标志与333号许可证允许进口的药品完全不符。1995年8月28日，目的港所在地的药品检验机关出具药品检验证书，确认“本品由于生产厂牌与提供的进口药品许可证的生产药厂名称不符，不准进口”。
甲公司在得知上述书面文件后立即通知乙公司。乙公司致函甲公司表示，将重新申请临时进口许可证。双方为此进行了多次协商，但时至1995年11月13日仍未有结果。于是甲公司不得不将货物退至法国马赛港，但乙公司拒绝收回该批货物，货物又被退至中国大连港。
由于双方的争议得不到解决，甲公司于1996年3月4日提起仲裁。甲公司称，乙公司的行为已经构成根本违约，要求解除451号合同，请求乙公司返还货款及利息、总货款价值10％的预期利润，承担退货运费及利息和货在马赛港因乙公司无理拒收而发生的仓储保管费用以及中国海关关税等。
乙公司辩称，已经正确履行451号合同，所交货物完全符合合同规定。由于甲公司迟开信用证，导致生产厂商无法及时通知甲公司，但商品的实际品质与乙公司向中国卫生部申报的样品的品质完全一致。在货物未能通关的情况下，甲公司不积极向中国医药部门申请一次性进口许可证，导致货物最终未能入关。乙公司要求甲公司承担自交货时至目前的利息和全部损失，要求甲公司接受货物，不同意承担甲公司提出的任何损失。
本案的核心问题在于英国乙公司在合同的履行过程中是否根本违约，甲公司是否能解除其与乙公司的合同。为了厘清这一问题，笔者认为关键首先应分析一下根本违约的构成要件及其法律后果。下面笔者将分两部分来阐述。
一：根本违约的构成要件
根本违约的规定可以追溯到英国普通法，将合同条款分为条件条款与担保条款是英国法的重要内容。所谓条件条款就是由一个事实陈述或一承诺所构成的合约的实质性重要条款，如果这一事实陈述被证明是不真实的或者这一承诺并没有得到履行，受害方将把这种破坏条款的行为视为动摇了合同根基的严重违约而取消合约或提出索赔。而担保作为合同中的次要的和附属性的条款，当它被违反时，并不能使非违约方以毁约待之，不能解除合同而只能请求损害赔偿。
违约形态划分为根本违约与非根本违约有着十分重要的意义，如果构成根本违约，受害方就有权利去终止他在合同中所要承担的责任与义务，同时，向违约方提出索赔，或者并不去终止合同而仅就遭受的损失要求赔偿，即拥有解除合同的选择权。而对于非根本违约，受害方并不能因此终止合同，他只有权就遭受的损失要求赔偿。根本违约（Fundamental breach），又称为重大违约，是指一方当事人违反合同的结果，使另一方当事人蒙受损失，以致于实际剥夺了受害方根据合同有权期待得到的利益。 《联合国国际货物销售合同公约》第25条规定：“一方当事人违反合同的结果，如使另一方当事人蒙受损失，以至于实际上剥夺了他方根据合同规定有权期待得到的东西，即为根本违反合同，除非违反合同一方并不预知，而且一个同等资格、通情达理的人处于相同的情况下也没有理由预知会发生这种结果。” 根据该公约的规定，如果违约方存在违约行为，而且违约引起的严重程度“实际剥夺了相对方根据合同规定有权期待得到的东西”，则构成根本违约。按照《公约》的规定，构成根本违约必须符合以下条件：第一，必须存在违反合同的事实，这是构成根本违约的前提条件。第二，违约的后果使受害人蒙受损害，这里的损害应作广义解释，应涵盖商业利益损失、标的物损坏、商业机会损失等各种情况。“实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西”，这句话表明了违反合同会造成相当严重的后果，会剥夺当事人的重大合同利益。如何认定“实质上剥夺的利益”完全需要具体案件具体分析，因为国际货物种类繁多，交易条件也差别很大，同样的违约行为在不同情况下会带来不同程度的损害结果，这影响到是否构成根本违约。例如，卖方交货时单据不符、交货地点或商品规格不符，逾期交货这些行为，看起来较为普遍，但是单据的性质或作用，不符点的多少，逾期`交货的动机是什么，这些因素在不同案件中会给守约方造成不同的损害。此外，还应该看合同条款是如何规定的，应考虑合同订立时的具体情况，评估当事人是否把相关合同条款看得很重要。例如，时间是否是合同中的关键因素，如果是，则迟延交货可能会造成根本违约；如果不是，则不构成根本违约。同样，CIF条件下卖方办理保险的义务对于买方转售货物（特别是运输途中的货物）很重要，如果由于卖方不履行此义务造成买方不能转售货物，则构成根本违约。至于货物与合同不符至何种程度才算实质上剥夺了…的东西，是个相当不能预测的东西。这也是一个由法官解释合同并依自由裁量权加以判断的事项。第三，违约方预知，而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况下也预知会发生根本违约的结果。这就是说，如果一个违约人或一个合理人在此情况下不能预见到违约行为的严重后果，便不构成根本违约，并对不能预见的严重后果不负责任，在这里，《公约》为贯彻过错责任原则，采用了主客观标准来确定违约人的故意问题。主观标准是指“违约方并不预知”，他主观上不知道他的违约行为会造成如此严重的后果，表明他并未有故意或恶意。例如违约方并不知在规定时间不交货可能会使买受人生产停顿，而以为这批货物迟延数天对买受人是无关紧要的，这样，违约人的违约行为虽已造成严重后果，但他主观上不具有恶意。其次是客观标准，即一个合理人（同等资格、通情达理的人）处于相同情况下也没有理由预知。如果一个合理人在此情况下能够预见，则违约人是有恶意的。应当指出，在这两种标准中，客观标准的意义更为重大，因为此种标准在判断违约当事人能否预见方面更为简便易行。一般来说，违约人或一个合理人能否预见，应由违约人举证证明， 就是说，违约人要证明其违约不构成根本违约，不但要证明他自己对造成这种后果不能预见，同时还要证明一个同等资格、通情达理的人处于相同情况下也不能预见，从而才不构成根本违约。至于违约人应在何时预见其违约后果，公约并没有作出规定。
二：根本违约的法律效果
一旦构成根本违约，那么在法律上又会有什么样的效果呢？笔者以为根本违约的效果主要表现在两个方面，一是债权人可以解除合同，二是如果存有免责条款则在解释上通常阻却债务人援引该免责条款。下面分别讨论。
（一）根本违约与合同解除权：解除权的发生与限制问题
在根本违约场合，可因此发生债权人的单方解除权，不过根本违约对于解除权的意义是双重的，正如有的学者指出的，“一方面它是解除合同的主要理由，另一方面又是对当事人解除合同权利的重要限制。”4
1、根本违约场合解除权的发生。《联合国国际货物销售合同公约》第25条提出了根本违约的一般含义，并在以下条款中对根本违约场合可以解除合同作了规定《公约》第49条（1）买方在以下情况下可以宣告合同无效：（a）“买方不履行其在合同或本公约中的任何义务，等于根本违反合同”。第51条（2）“买方只有在完全不交付货物或不按照合同规定交付货物等于根本违反合同时，才可以宣布整个合同无效”。第64（1）买方在以下情况下可以宣告合同无效：（a）“买方不履行其在合同或本公约中的任何义务，等于根本违反合同 ”。第72条（1）“如果在履行合同日期前，明显看出一方当事人将根本违反合同，另一方当事人可以宣告合同无效”。第73条（1）“对于分批交付货物的合同，如果一方当事人不履行对任何一批货物的义务，便对该批货物构成根本违反合同，则另一方当事人可以宣告合同对该批货物无效；（2）如果一方当事人不履行对任何一批货物的义务，使另一方当事人有理由断定对今后各批货物将会发生根本违反合同，该另一方当事人可以在一段合理的时间内宣告合同今后无效”。从以上条款可以看出在一方违约后，《公约》赋予受害人解除合同的权利。因为在一方违约以后，受害人仅接受损害赔偿是不公平的，如果受害人不愿继续保持合同的效力，则应允许受害人解除合同，而根本违约则旨在于确定允许合同被废除的情况、给予受害人解除合同的机会。我国新《合同法》第94条也规定了当事人可以解除合同的具体情形，其中第2～4项是针对违约情形所设的规定，包括：在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。这些允许解除合同的情形均可以归纳为违约所造成的结果严重，使合同目的落空或不可期待，实即根本违约。
2.根本违约对合同解除权的限制 一方违约，另一方有解除合同的权利，但这并不是说，一旦违约都可以解除合同。正如有的学者指出的，根本违约制度的重要意义，主要不在于使债权人在另一方违约的情况下获得解除合同的机会，而在于严格限定解除权的行使，限制一方当事人在对方违约以后滥用解除合同的权利。5这一限制是非常有必要的，因为一方面，在许多情况下，合同解除对非违约方是不利的，例如，违约方交货造成迟延，但非违约方愿意接受，不愿退货；或交付的产品有瑕疵，但非违约方希望通过修补后加以利用，这就完全没有必要解除合同。假如在任何违约的情况下都要导致合同的解除，将会使非违约方被迫接受对其不利的后果。所以，如果对违约解除情况在法律上无任何限制，也并不利于保护非违约方的利益。另一方面，要求在任何违约情况下都导致合同解除，既不符合鼓励交易的目的，也不利于资源的有效利用。例如一方虽已违约，但违约当事人能够继续履行，而非违约方愿意违约方继续履行，就应当要求违约当事人继续履行，而不能强令当事人消灭合同关系。因为在此情况下只有继续履行才符合当事人的订约目的，特别是当事人双方已经履行了合同一部分内容，如要求解除合同、返还财产，将会耗费不必要的费用、造成资源浪费。从各国的立法规定来看，对于合同解除都作出了严格限制，也就是说，只有在一方违约是严重的情况下，才能导致合同的解除。我国《合同法》第26条修改了原来《经济合同法》第27条的规定，规定“由于另一方在合同约定的期限内没有履行合同”，非违约方有权通知另一方解除合同。此处并未言及不履行之结果的严重程度问题，对解除权的行使并未作出限制，以致在实践中带来了一些滥用解除权的事情，这种教训是应该吸取的。
（二）根本违约与免责条款：免责功能之阻却
对于免除根本违约或重大违约责任的合同条款应予以限制，这一法政策为多数国家所奉行，在我国也应如此。不过，在立法技术上却有不同的选择，一种是以德国《一般合同条款法》第9条的规定为代表， 认为对依合同之本旨应发生的重要权利义务予以限制以致合同目的有不能达成之虞者，应以该条款违反诚实信用原则而无效。如此，免除“根本违约”责任的条款在德国定式于消费者合同中，即因违反诚实信用原则而无效，不妨称此种做法为无效论。另一种选择则是采取灵活的解释方法，以根本违约为由阻却免责条款效力的发挥，此种做法不妨称为效力阻却论。笔者认为无效论过于武断而不具合理性，而效力阻却论较具灵活性和合理性。
以根本违约作为免责条款功能的阻却事由，即谓在发生根本违约时，原则上违约方当事人不得援引该条款寻求免责，因为根本违约破坏了合同的根基，如果允许这种免责条款发挥效力，即等于允许一方当事人说：我缔结合同要做如此如此之事，但如果我没有做如此之事，我不负责任。依通常观念，甚不合于公平理念。当然，免责条款作为当事人分配合同风险的工具，也不能完全限制其功能的发挥。如果当事人使用了明白无误的语言，且系真实的意思表示之结果，欲免除一方根本违约的责任，那么也并非绝对不可以，这种情况在风险承担社会化背景下是可能发生的，这时就应当尊重当事人的意思，让免责条款发挥免责功能。
在上述案件中首先保证货物规格与申领的许可证上载明事项完全一致是本合同执行的必要条件。进口到中国的药品是否允许其进口并如何履行进口手续，应当按照中国的法律规定进行。根据中国的《药品管理法》的规定，进口药品必须申请《进口药品许可证》。对已经取得许可证的药品品种，方准许办理进口。许可证只对该证载明的品种和厂商有效。
根据上述规定，获得进口许可证并保证实际履行的货物品种和厂商与许可证载明的内容完全一致是任何药品进入中国的必备条件。在本案中，乙公司申领到进口许可证，但乙公司运抵中国的准备交付给甲公司的药品经检验与333号许可证核定的药品完全不同。中国的药品检验机构已经确认“货物由于生产厂牌与许可证上的名称不符，不准进口”，由此可见乙公司未能履行其应负的合同义务，且导致这一情况出现的原因是由于乙公司自身的过错。由于自身的过错违反了中国有关法律的规定，导致货物无法通关，乙公司没有履行其应有的法定义务。乙公司的违约行为导致合同解除条件的产生 。合同解除是指在合同有效成立之后，因当事人一方的表示或者双方的协议，使基于合同发生的债权债务关系归于消灭的行为。在诸多引起合同解除的原因中，因当事人一方违约，使合同履行成为不必要或不可能是常见的情形。《中华人民共和国涉外经济合同法》第18条规定，当事人一方不履行合同或者履行合同不符合约定条件的，即违反合同。第29条规定，一方当事人违反合同，以致严重影响订立合同所期望的经济利益时，另一方当事人有权通知解除合同。
在本案中，由于乙公司的违约行为，合同项下的货物无法通关进入中国口岸，使得合同的履行成为不可能。由于乙公司不能履行其合同义务，合同订立的目的则不能实现。此时，应当赋予另一方当事人解除合同的权利，这样，作为双务合同的一方可以不履行对待给付的义务，解除其合同义务同时可以要求对方补偿其受到的经济损失。
从本案的情况结合笔者上文对根本违约构成的分析，可以看出实际上乙公司的行为已经导致根本违约。甲公司可以解除合同并要求相关损害赔偿。《联合国国际货物销售合同公约》第25条规定：“一方当事人违反合同的结果，如使另一方当事人蒙受损失，以至于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西，即为根本违反合同”。而公约第49条第1款同时规定：“卖方不履行其在合同或本公约中的任何义务，等于根本违反合同，买方可以宣告合同无效”。对于根本违约，公约强调的是违约造成的后果和另一方当事人对违约后果的预见，而一旦根本违约的情形出现，守约方就可以采取宣告合同无效的方式并采取相应的补救措施以减少自身的损失。由于履行不可能的出现自然使得合同的目的落空，这时应当允许守约方采取解除合同或宣告合同无效的方式来寻求对自身利益的全面保护。
参考书目：
1：钟建华著《国际货物买卖合同中的法律问题》P204人民法院出版社1995
2：《联合国国际货物销售合同公约》
3：《涉外经济合同的理论与实务》第229页
4：王利明《违约责任论》中国政法出版社，1996年版
深圳经济特区建设工程施工招标投标条例
深圳经济特区建设工程施工招标投标条例
广东省人大常委会
（1993年11月10日广东省深圳市第一届人民代表大会常务委员会第十九次会议通过 1993年12月17日公布 1994年1月1日起施行）
目 录
第一章 总 则
第二章 当事人及招标代理人
第三章 标 价
第四章 程 序
第五章 罚 则
第六章 附 则
第一章 总 则
第一条 为规范建设工程施工招标投标（以下简称施工招标投标）当事人的行为，确保工程质量，合理控制建设工期，提高投资效益，维护建筑市场的正常秩序，根据深圳经济特区（以下简称特区）的实际，制定本条例。
第二条 特区内的施工招标投标适用本条例。
第三条 施工招标可采用下列方式：
（一）公开招标，由招标组织者通过报刊、广播、电视或其他方式公开发布招标公告；
（二）邀请招标，由招标组织者向技术资质符合该工程要求的施工企业发出投标邀请，被邀请参加施工投标的企业不得少于三家（含三家）；
（三）议标，对不宜公开招标或邀请招标的特殊工程，经区以上人民政府建设行政主管部门批准后可以议标。议标的的具体办法由深圳市人民政府规定。
本条例所称招标组织者为具有施工招标组织资格的招标人或招标代理人。
第四条 施工招标投标分为建设项目施工总承包招标投标、单位工程施工招标投标和技术上有特殊要求的工程的分部分项工程施工招标投标。
第五条 政府投资、行政事业单位自筹资金投资、国有企业投资、集体经济组织投资以及国有企业或集体经济组织控股的股份制企业投资三百万元以上或建筑面积达三千平方米的工程项目，应按本条例组织施工招标投标，但抢险救灾、科研试验、保密等特殊工程项目的施工，经区以上
人民政府确认可不实行施工招标投标的除外。
前款规定以外的工程是否实行施工招标投标，由业主自行决定。
第六条 施工招标实行业主负责制。
本条例所称业主为建设项目的投资者。建设项目由政府投资的，业主为该建设项目的管理单位或使用单位。
第七条 施工招标投标应当坚持公正、合法、平等竞争、诚实信用的原则。
第八条 深圳市人民政府建设行政主管部门（以下简称市建设行政主管部门）是施工招标投标的主管部门，负责特区内施工招标投标的监督管理。
各区人民政府建设行政主管部门（以下简称区建设行政主管部门）在市建设行政主管部门的业务指导下，负责各自管理权限范围内的施工招标投标的监督管理。
第二章 当事人及招标代理人
第九条 本条例所称当事人是指招标人和投标人。
第十条 业主为建设工程施工招标的招标人。总承包单位中标后另行组织施工招标的，总承包单位为招标人。
不具备施工招标组织资格的业主应委托具备施工招标组织资格的社会组织作为招标代理人。
第十一条 招标组织者应持有施工招标组织资格证书。
第十二条 业主或依法成立的其他社会组织可根据本单位的工程开发任务或社会需求，向市建设行政主管部门申请施工招标组织资格。
符合下列条件的，经市建设行政主管部门审查合格后签发施工招标组织资格证书：
（一）具有法人资格或是依法成立的其他社会组织；
（二）有相应的熟悉业务的管理、工程技术、预算编制和财务人员。
施工招标组织资格实行年度验审制度。
第十三条 招标组织者享有下列权利：
（一）编制招标文件，组织施工招标活动；
（二）选择和确定符合资质条件的投标人；
（三）根据评标原则决定评标、定标办法；
（四）选定定标价和中标人；
（五）依法享有的其他权利。
第十四条 招标组织者组织施工招标，应成立招标机构。政府投资、行政事业单位自筹资金投资、国有企业投资、集体经济组织投资以及国有企业或集体经济组织控股的股份制企业投资的工程项目，招标组织者成立的招标机构应有深圳市人民政府指定的标价审查单位参加，政府投资的
工程项目还应有市建设行政主管部门参加。
招标机构负责审查施工组织设计，审定标底，提出评标、定标办法和定标意见。
第十五条 符合本条例规定参加施工投标的施工企业为投标人。
凡持有市建设行政主管部门签发的施工企业承建资格证书和深圳市工商行政管理部门签发的营业执照的施工企业，均可依本条例参加与本企业资质相符的施工投标。
未在特区注册的外地和境外施工企业参加施工投标，须经市建设行政主管部门批准。
第十六条 投标人享有下列权利：
（一）自主确定投标报价；
（二）对要求优良等级的工程提出优质价格；
（三）对工期有特殊要求的工程，提出工期补偿费；
（四）在定标前有权放弃施工投标。
第十七条 投标人投标后，因一方当事人或招标代理人的过错致使施工招标中止、失败或无效，造成另一方当事人或招标代理人损失的，有过错的当事人或招标代理人应负赔偿责任。
第十八条 投标人向招标组织者提交投标书时，应同时交纳投标保证金。投标落标的，招标组织者应将保证金于定标后退回；招标中标的，招标组织者应将保证金于工程承包合同签定后退回。
定标后，中标人拒绝签订工程承包合同的，其保证金不予退回；招标人拒绝签订工程承包合同的，应向中标人双倍返还保证金。
第十九条 业主和施工企业在签订工程承包合同前，可相互提供工程总造价百分之五至百分之十的由银行出具的工程履约保函。
第二十条 业主或招标代理人不得将应列入施工招标范围的单位工程的分部分项工程另行招标或指定承包人，但电讯、变配电、煤气、玻璃幕墙及室外给排水等专业性强的工程除外。
第二十一条 中标人可按专业或按分部、分项的原则，将工程分包给技术资质符合工程要求的单位，并签订分包合同，明确双方的权利和义务。中标人应对业主负责，分包单位应对中标人负责。
禁止分包单位将工程再分包。分包单位将工程再分包的，所造成的经济损失，由原分包单位负责。
禁止中标人和分包单位转包工程。
第三章 标 价
第二十二条 标价由工程成本、利润和税金构成。
标价分为标底、投标报价、定标价和合同价。
第二十三条 标底是业主对建设项目造价的预测或控制范围，由招标组织者编制。经招标机构审定后的标底不得泄露。
投标报价由投标人编制。
第二十四条 标底和投标报价应按照招标书提供的工程实物量清单以综合单价形式编制。其中的材料设备价格应参考价格管理部门公布的信息价或根据市场价编制。
编制标底的投标报价时，应列入风险费、技术措施费、工期补偿费和优良工程补偿费。工期补偿费和优良工程补偿费的标准，由市建设行政主管部门规定。
工期在十八个月以上的，编制标底时可不列入风险费。
第二十五条 定标价为依据评标原则及方法所确定的中标人的投标报价。
第二十六条 合同价是业主与中标人签订工程承包合同时以定标价为基础确定的工程承包价。
第二十七条 合同价于工程承包合同依法成立后，不得调整，但下列情形除外：
（一）招标人或招标代理人提供的实物量与工程实际不符的；
（二）因设计图纸修改引起实物量变化的；
（三）工期在十八个月以上且风险费未列入合同价的。
前款第（一）、（二）项只得就工程量差部分的费用予以调整，其中调整时的单价，第（一）项以投标时的投标报价为准；第（二）项以修改的设计图纸经批准时的市场价或价格管理部门公布的信息价为准。
政府投资工程的设计图纸修改引起投资规模增大的，建设项目的管理单位或使用单位应报政府有关部门批准。
第四章 程 序
第二十八条 施工招标应具备下列条件：
（一）工程项目按有关规定已列入年度基建投资计划；
（二）具有经批准的设计文件和能够满足施工需要的施工图及技术资料；
（三）已领取建筑许可证，基础工程已领取基础开工证；
（四）施工现场的供水、供电、道路及场地平整等工作已完成或将其列入施工招标范围；
（五）外商投资项目须出具在特区注册的银行资信证明，其他投资项目须出具开户银行资信证明。
不具备前款所列条件进行施工招标的，施工招标无效。
第二十九条 招标组织者应向市或区建设行政主管部门提交建设工程项目施工招标申请书和招标文件，经审批后方可组织施工招标。
招标文件包括招标书、投标须知、合同条件及协议条款，其中招标书的主要内容应当包括：
（一）工程综合说明，包括工程名称、地址、建筑面积（或长度、规格）、结构特征和技术要求、质量标准以及工程地质情况、施工现场条件和周围环境；
（二）招标内容；
（三）工程开工和竣工时间；
（四）材料及设备供应方式；
（五）投标书编制的方式及其依据；
（六）组织解释招标文件及施工图的时间、地点；
（七）工程预付款的比例及支付方式；
（八）送达投标书的地点及截止时间；
（九）开标评标的时间、地点；
（十）工程实物量清单和主要材料设备表；
（十一）工程施工图纸及其设计资料，包括设计说明及工程地质勘探资料；
（十二）其他需要说明的事项。
第三十条 招标文件发出后，招标组织者不得擅自变更其内容，确需变更的，应在施工投标截止时间前书面通知已索取招标文件的施工企业，并重新确定施工投标截止时间。已提交投标文件的投标人有权要求修改或返还投标文件。
违反前款规定，造成投标人损失的，招标组织者应负赔偿责任。
第三十一条 施工招标申请经市或区建设行政主管部门批准后，招标组织者应发布招标公告或发出投标邀请书。
第三十二条 招标公告发布后或收到投标邀请书后，拟参加施工投标的施工企业应向招标组织者提供下列材料：
（一）营业执照副本、资质等级证明以及会计师事务所或银行出具的资信证明，外地和境外施工企业还须提供经市建设行政主管部门批准参加投标的文件；
（二）企业职工人数、技术人员、技术工人数量及平均技术等级、企业自有主要施工机械设备一览表；
（三）近二年承建的主要工程及其质量一览表；
（四）现有主要施工任务，包括在建和尚未开工工程一览表。
提供前款所列材料后，施工企业即可向招标组织者索取有关招标文件。
第三十三条 招标组织者在审查前条所列材料后，确定投标人，并报市或区建设行政主管部门备案。
第三十四条 确定投标人后，招标组织者应及时召开招标会议，通知投标人参加，对招标文件作解释和答疑，答疑纪要作为招标文件的补充，必要时可组织投标人察看工程现场。
第三十五条 投标人应根据招标文件要求编制投标文件，并按规定的时间、方式向招标组织者投送。
投标文件应加盖投标人法人印鉴并经法定代表人或其委托代理人签字密封后送出。送出的投标文件如发现有误或需补充，必须在施工投标截止前用正式函件更正或补充，函件应加盖法人印鉴并经法定代表人或其委托代理人签字密封后送出。
第三十六条 招标组织者应自施工投标截止之日起在下列期间内召开开标会议：
（一）中小型工程十天；
（二）大型工程二十天。
第三十七条 开标会议由招标组织者主持。
招标组织者应当通知投标人参加开标会议，当众宣布评标、定标办法，公布标底，启封投标书及补充函件，公布投标书的主要内容。
第三十八条 有下列情形之一的，投标书即告作废：
（一）投标书未密封；
（二）投标书未按规定填写或字迹模糊、辨认不清；
（三）企业法定代表人或其委托代理人未签字或未加盖法人印鉴；
（四）投标书逾期送达；
（五）投标人未参加开标会议。
第三十九条 开标会议结束后，应即召开评定标会议。
评定标会议由招标组织者主持，招标机构组成人员参加，并邀请建筑业协会派员列席会议。
采用新技术和新工艺的工程的评定标会议应邀请有关专家参加。
第四十条 定标应坚持报价合理、工期适当、质量可靠、施工技术先进的原则，并综合考虑投标人的业绩、承包能力和社会信誉等因素。
第四十一条 评定标会议确定中标人后，招标组织者应于七日内书面通知中标人和落标的投标人，退回落标的投标人提交的投标文件中的施工组织设计、保证金和其他材料。
第四十二条 由开标至定标的期间，小型工程为三日，大中型工程为十日，特殊情况可适当延长，但最长不得超过三十日。
第四十三条 业主与中标人应在自愿、平等、互利互惠和充分协商的基础上，于定标后二十日内签订工程承包合同。
第四十四条 工程承包合同签订后，由业主向市或区建设行政主管部门申领开工证。
第五章 罚 则
第四十五条 违反本条例第五条第一款规定不进行施工招标的，责令不准开工或停止施工，并处以工程造价百分之二至百分之三的罚款；对主要责任人追究行政责任。
第四十六条 违反本条例第十一条规定，不具备施工招标组织资格而进行施工招标的，施工招标无效，并处以三万元以上五万元以下的罚款。
第四十七条 招标人擅自选用未在特区注册的外地或境外施工企业参加施工投标的，责令其改正，并处以三万元以上五万元以下的罚款。
第四十八条 违反本条例第二十条规定，将应列入施工招标范围的单位工程的分部分项工程另行招标或指定承包人的，责令其改正，并处以另行招标或指定承包的分部分项工程造价的百分之二至百分之三的罚款；情节严重的，吊销其施工招标组织资格证书。
第四十九条 违反本条例第二十一条第二款、第三款规定，再分包或转包工程的，责令其立即改正，并对再分包或转包的发包人处以再分包或转包工程造价百分之二至百分之三的罚款，六个月内禁止参加施工投标；情节严重的，吊销其承建资格证书。
第五十条 违反本条例第二十七条第三款规定，未经批准擅自修改设计图纸，增大投资规模的，责令其改正，并追究主要负责人的行政责任。
第五十一条 违反本条例第二十九条第一款规定，未经审批，擅自组织施工招标的，施工招标无效，并处以三万元以上五万元以下的罚款；情节严重的，吊销其施工招标组织资格证书。
第五十二条 招标人或招标代理人弄虚作假，隐瞒工程建设规模、建设条件、投资和材料的保证等真实情况的，处以工程造价百分之二至百分之三的罚款，六个月内停止组织施工招标；情节严重的，吊销其施工招标组织资格证书。
第五十三条 投标人弄虚作假，串通陪标，一标多投，哄抬标价，或虚报企业资质等级的，处以五万元以上十万元以下的罚款，六个月内禁止参加施工投标。
第五十四条 当事人对区或市建设行政主管部门的处罚决定不服的，可自收到处罚决定书之日起十五日内，向市建设行政主管部门或深圳市人民政府行政复议机关申请复议；对复议决定仍然不服的，可自收到复议决定书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。当事人也可自收到处罚决定
书之日起十五日内，直接向人民法院提起诉讼。当事人逾期不申请复议或不起诉，又不履行处罚决定的，由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。
第五十五条 市或区建设行政主管部门、标底审查单位或其他单位的工作人员在施工招标中泄露标底、徇私舞弊、索贿受贿的，依法追究其行政责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
投标人在施工投标中向有关人员行贿或以其他手段谋取不正当利益的，取消投标资格；投标中标的，中标无效；构成犯罪的，依法追究直接责任者的刑事责任。
第六章 附 则
第五十六条 深圳市人民政府可根据本条例制定实施细则。
第五十七条 本条例自1994年1月1日起施行。
1993年12月17日
