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上海证券交易所


关于发布《上海证券交易所上市公司控股股东、实际控制人行为指引》的通知

上证公字〔2010〕46号


各上市公司：

为进一步推动公司治理，规范上市公司控股股东、实际控制人行为，切实保护上市公司和全体股东的合法权益，本所制定了《上海证券交易所上市公司控股股东、实际控制人行为指引》，现予发布，请遵照执行。

特此通知。



上海证券交易所上市公司控股股东、实际控制人行为指引



上海证券交易所

二○一○年七月二十六日






上海证券交易所上市公司控股股东、实际控制人行为指引


第一章 总则
1.1 为进一步引导和规范上市公司控股股东、实际控制人行为，切实保护上市公司和其他股东的合法权益，根据《公司法》、《证券法》、《上海证券交易所股票上市规则》（以下简称《股票上市规则》）等规定，制定本指引。
1.2 上海证券交易所（以下简称本所）上市公司的控股股东、实际控制人适用本指引。本所鼓励上市公司控股股东、实际控制人依据本指引结合自身实际情况，进一步建立和完善相关行为规范制度。
1.3 控股股东、实际控制人及其相关人员应当遵守证券市场有关法律法规的规定，规范自身公司治理和信息披露程序，勤勉尽责，促进上市公司规范运作，提高上市公司质量。
1.4 控股股东、实际控制人应当以诚实守信为原则，依照法律法规以及上市公司章程的规定行使权利，严格履行其做出的公开声明和各项承诺。
1.5 控股股东、实际控制人应当善意使用其控制权，在追求自身利益的同时，谋求公司和其他股东利益的共同发展。控股股东不得滥用其控制权通过关联交易、利润分配、资产重组、对外投资等任何方式损害上市公司和其他股东的利益。

第二章 控股股东、实际控制人与上市公司公司治理
2.1 控股股东、实际控制人应当建立内部控制制度，明确与上市公司在重大事项方面的决策程序、保证上市公司独立性的具体措施以及相关人员在从事与证券市场、上市公司相关工作中的职责、权限和责任追究机制。
2.2 控股股东、实际控制人应当保障上市公司资产完整，不得侵害上市公司对法人财产的占有、使用、收益和处分的权利。
2.2.1 控股股东、实际控制人应当按照合同约定对投入或转让给上市公司的资产及时办理产权过户手续。
2.2.2 控股股东、实际控制人不得通过以下方式影响上市公司资产完整：
(一) 与上市公司共用主要机器设备、产房、商标、专利、非专利技术等；
(二) 无偿或以明显不公平的条件占用、支配、处分上市公司的资产。
2.3 控股股东、实际控制人应当保证上市公司人员独立，不得通过以下方式影响上市公司人员独立：
(一) 通过行使投票权以外的方式影响上市公司人事任免；
(二) 任命上市公司总经理、副总经理、财务负责人或董事会秘书在本公司或其控制的企业担任除董事、监事以外的职务；
(三) 通过行使投票权以外的方式限制上市公司董事、监事、高级管理人员以及其他在上市公司任职的人员履行职责；
(四) 向上市公司高级管理人员支付薪金或其他报酬；
(五) 要求上市公司人员为其无偿提供服务；
(六) 指使上市公司董事、监事、高级管理人员以及其他在上市公司任职的人员作出损害上市公司利益的决策或者行为。
2.4 控股股东、实际控制人应当保证上市公司财务独立。
2.4.1 控股股东、实际控制人不得通过以下方式影响上市公司财务独立：
(一) 与上市公司共用银行账户或者借用上市公司银行账户；
(二) 通过借款、违规担保等方式占用上市公司资金；
(三) 通过财务会计核算系统或者其他管理软件，对上市公司的财务核算、资金调动进行控制；
(四) 要求上市公司为其支付或垫支工资、福利、保险、广告等费用或其他支出。
2.4.2控股股东、实际控制人通过其下属财务公司（以下简称“财务公司”）为上市公司提供服务的，应当按照法律法规的规定，督促财务公司以及相关各方配合上市公司履行关联交易的决策程序和信息披露义务，监督财务公司规范运作，保证上市公司存储在财务公司资金的安全，不得利用支配地位强制上市公司接受财务公司的服务。
2.4.3 上市公司在财务公司的存款利率原则上应不低于同期商业银行存款利率和控股股东、实际控制人下属上市公司以外其他机构在财务公司的存款利率。
2.4.4 上市公司在财务公司的贷款利率原则上应不高于同期商业银行贷款利率和控股股东、实际控制人下属上市公司以外其他机构在财务公司的贷款利率。
2.4.5 财务公司向上市公司提供其他金融服务收取的费用原则上应不高于同期商业银行提供同类金融服务所收取的费用和财务公司向控股股东、实际控制人下属上市公司以外其他机构提供同类金融服务所收取的费用。
2.4.6 上市公司与财务公司发生关联交易时，应以存款每日余额的最高限额、贷款所涉利息的年度总额或其他金融服务费用的年度总额三项指标，履行《股票上市规则》规定的内部决策程序和信息披露义务。
2.5 控股股东、实际控制人应当保证上市公司机构独立。
2.5.1 控股股东、实际控制人不得与上市公司共用机构和人员。
2.5.2 控股股东、实际控制人应当维护上市公司董事会、监事会、业务经营部门或其他机构及其人员的独立运作，不干预上市公司机构的设立、调整或者取消，不得通过行使投票权以外的方式对公司董事会、监事会和其他机构及其人员行使职权进行限制或施加其他不正当影响。
2.6 控股股东、实际控制人应当保证上市公司业务独立。
2.6.1 控股股东、实际控制人应当支持并配合上市公司建立独立的生产经营模式，不得与上市公司在业务范围、业务性质、客户对象、产品可替代性等方面产生直接或者间接的竞争。
2.6.2 控股股东、实际控制人应当维护上市公司在生产经营、内部管理、对外投资、对外担保等方面的独立决策，支持并配合上市公司依法履行重大事项的内部决策程序，以行使提案权、表决权等方式，通过股东大会依法参与上市公司重大事项的决策。
2.6.3 实际控制人不得利用其对上市公司的控制地位，牟取属于上市公司的商业机会。
2.7 控股股东、实际控制人与上市公司的关联交易，应当遵循关联交易程序公平与实质公平，不得造成上市公司对其利益的输送或上市公司资源的浪费。
2.7.1控股股东、实际控制人应当向上市公司提供实际控制人及其一致行动人的基本情况，配合上市公司逐级披露上市公司与实际控制人之间的股权和控制关系。
2.7.2通过投资关系、协议或者其他安排共同控制上市公司的，除按前条规定提供有关信息以外，还应当书面告知上市公司实施共同控制的方式和内容。
2.7.3通过接受委托或者信托等方式拥有上市公司权益的控股股东、实际控制人，应当及时将委托人情况、委托或者信托合同以及其他资产管理安排的主要内容书面告知上市公司，配合上市公司履行信息披露义务。
2.7.4 控股股东、实际控制人应当保证与上市公司关联交易价格的公允透明，并承诺补偿上市公司因关联交易不公允所遭受的损失。
2.8 本所鼓励控股股东、实际控制人通过重大资产重组实现整体上市等方式减少上市公司关联交易。

第三章 控股股东、实际控制人的信息披露
3.1控股股东、实际控制人应当严格按照有关规定履行信息披露义务，并保证披露信息的及时、真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。
3.2控股股东、实际控制人应当制定信息披露管理制度，明确规定以下内容：
(一) 涉及上市公司的重大信息的范围；
(二) 未披露重大信息的报告流程；
(三) 内幕信息知情人登记制度；
(四) 未披露重大信息保密措施；
(五) 对外发布信息的流程；
(六) 配合上市公司信息披露工作的程序；
(七) 相关人员在信息披露事务中的职责与权限；
(八) 其他信息披露管理制度。
3.3 控股股东、实际控制人应当指派专人负责信息披露工作，及时向本所和所属上市公司提交专人的有关信息，并及时更新。
3.4 控股股东、实际控制人应当配合上市公司的信息披露工作，及时答复上市公司问询，保证所提供信息、材料的真实、准确和完整。
3.4.1 控股股东、实际控制人发生下列情形之一的，应当在该事件发生当日书面通知上市公司予以公告，并配合上市公司的信息披露工作：
(一) 控制权变动；
(二) 对上市公司进行重大资产重组或者债务重组；
(三) 经营状况恶化进入破产或者解散程序；
(四) 资产业务重整；
(五) 其他可能对上市公司证券及其衍生品种交易价格产生较大影响的事件。
前款事件出现重大进展或者变化的，控股股东、实际控制人应当立即将进展或者变化情况、可能产生的影响告知上市公司。
3.4.2 本指引前条规定的事件在依法披露前出现以下情形之一的，控股股东、实际控制人应当立即书面通知上市公司予以公告，并配合上市公司的信息披露工作：
(一) 该事件难以保密；
(二) 该事件已经泄漏或者市场出现传闻；
(三) 上市公司证券及其衍生品种出现异常交易情况。
3.4.3 控股股东、实际控制人要求上市公司提供有关对外投资、财务预算数据、财务决算数据等未披露信息时，应当同时督促上市公司按照公平披露原则，在提供信息的同时进行披露。
3.4.4 控股股东、实际控制人不得通过信息系统联网等方式直接调用、查阅上市公司未披露的财务、业务等信息。
3.4.5 控股股东、实际控制人应当配合上市公司完成与信息披露相关的问询、调查以及查证工作。在接到上市公司书面问询函件后，控股股东、实际控制人应当及时向相关各方了解真实情况，在期限内以书面方式答复，并提供有关证明材料，保证相关信息和资料的真实、准确和完整。
3.5 公共媒体上出现与控股股东、实际控制人有关的、对上市公司证券及其衍生品种交易价格可能产生重大影响的报道或传闻，控股股东、实际控制人应当主动了解真实情况，并及时将相关信息告知上市公司予以披露。
3.6 控股股东、实际控制人在接受媒体采访和投资者调研或者与其他机构和个人进行沟通时，不得提供、传播与上市公司相关的未披露重大信息或者提供、传播虚假信息、误导性陈述等。
3.7 控股股东、实际控制人及其相关人员应当对其因各种原因知悉的上市公司未披露重大信息予以保密，不得公开或者泄露该信息，不得利用该信息牟取利益。
3.8 在境内、外同时发行证券及其衍生品种的上市公司的控股股东、实际控制人，在境外市场披露的涉及上市公司的重大信息，应当通过上市公司同时在境内市场披露。

第四章 股份交易、控制权转移
4.1 控股股东、实际控制人通过证券交易所的证券交易方式买卖上市公司股份，应当遵守法律法规的规定，恪守有关声明和承诺，不得利用他人帐户或向他人提供资金的方式买卖上市公司股份。
4.2 控股股东、实际控制人拥有权益的股份达到上市公司已发行股份的5%后，通过证券交易所的证券交易或协议转让方式，其拥有权益的股份占该上市公司已发行股份的比例每增加或者减少5%，应当在该事实发生之日起3日内编制权益变动报告书，向中国证监会、证券交易所提交书面报告，抄报派出机构，通知上市公司，并予公告。
4.3 控股股东、实际控制人拥有权益的股份达到或者超过上市公司已发行股份的5%但未超过30%的，应当编制详式权益变动报告书，符合规定的还应当并聘请财务顾问出具核查意见。
4.4 控股股东、实际控制人通过证券交易所的证券交易持有上市公司的股份达到该公司已发行股份的30%时，继续增持股份的，应当采取要约方式进行，发出全面要约或者部分要约。
拥有上市公司权益的股份达到或者超过该公司已发行股份的30%的，自上述事实发生之日起一年后，每12个月内增加其在该公司中拥有权益的股份不超过该公司已发行股份的2%的，可先实施增持行为，增持完成后再向中国证监会报送要约收购豁免申请文件。
4.5控股股东、实际控制人在下列情形下不得增持上市公司股份：
(一) 上市公司定期报告披露前10日内；
(二) 上市公司业绩快报、业绩预告披露前10日内；
(三) 控股股东、实际控制人通过证券交易所证券交易，在权益变动报告、公告期限内和报告、公告后2日内；
(四) 自知悉可能对上市公司股票交易价格产生重大影响的事件发生或在决策过程中，至该事件依法披露后2个交易日内；
(五) 控股股东、实际控制人承诺一定期限内不买卖且在该期限内；
(六) 《证券法》第47条、第98条规定的情形；
(七) 相关法律法规和规范性文件规定的其他情形。
4.6 持有解除限售存量股份的控股股东、实际控制人预计未来一个月内公开出售股份的数量超过该公司股份总数1%的，应当遵守本所和证券登记结算公司的相关规则，通过本所大宗交易系统转让所持股份。
4.7 控股股东、实际控制人在上市公司年报、中期报告公告前30天内不得转让解除限售存量股份。
4.8 控股股东、实际控制人协议转让控制权，应当保证交易公允、公平、合理，不得利用控制权转让损害上市公司和其他股东的合法权益。
4.8.1 控股股东、实际控制人协议转让控制权之前，应当对拟受让人的主体资格、诚信状况、受让意图、履约能力等情况进行合理调查，保证交易公允、公平、合理，不得利用控制权转让损害上市公司和其他股东的合法权益。
4.8.2 控股股东、实际控制人在协议转让控制权之前，存在占用上市公司资金等损害上市公司和其他股东合法权益情形的，应当采取措施予以消除；存在未清偿对上市公司负债的、或未解除上市公司为其负债提供的担保的，应当配合上市公司提出解决措施；存在未履行承诺的，应当采取措施保证承诺履行不受影响。
4.8.3 控股股东、实际控制人转让公司控制权时，应当关注、协调新老股东更换，确保上市公司董事会以及公司管理层平稳过渡。
4.9 控股股东、实际控制人通过信托、委托或其他方式买卖上市公司股份的，适用本节规定。

第五章 其他特别规定
5.1 控股股东、实际控制人应当定期组织和参加证券监管部门组织培训，强化公司治理意识，按照证券监管部门的要求完成有关考核。
5.2 控股股东、实际控制人提出议案时应当充分考虑并说明议案对上市公司和中小股东利益的影响。本所鼓励控股股东、实际控制人在表决再融资、利润分配或其他对中小投资者权益有重大影响的相关议案时，将其表决权限制在表决权总数的30％以内，并在上市公司章程中予以具体规定。
5.3控股股东、实际控制人应当配合上市公司通过网络投票、累计投票权、征集投票权等制度保护其他股东的提案权、表决权等权利，不得以任何理由或方式限制、阻挠其合法权利的行使。
5.4 控股股东、实际控制人应当采取有效措施保证其做出的承诺能够有效施行，对于存在较大履约风险的承诺事项，控股股东、实际控制人应当提供本所认可的履约担保。担保人或履约担保物发生变化导致无法或可能无法履行担保义务的，控股股东、实际控制人应当及时告知上市公司，并予以披露，同时提供新的履约担保。
除另有规定外，控股股东、实际控制人在相关承诺尚未履行完毕前转让所持公司股份的，不得影响相关承诺的履行。

第六章 附则
6.1 本指引所称控股股东是指持有公司股份占公司股本总额50％以上的股东；或者持有股份的比例虽然不足50％，但依其持有的股份所享有的表决权已足以对股东大会的决议产生重大影响的股东。
6.2 本指引所称实际控制人是指虽不是公司股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际控制、影响公司行为的人。
6.3 控股股东、实际控制人对上市公司子公司采取的行为，适用本指引相关规定。
6.4 以下主体的行为视同控股股东、实际控制人行为，适用本指引相关规定：
(一) 控股股东、实际控制人直接或间接控制的法人、非法人组织；
(二) 控股股东、实际控制人为自然人的，其配偶、子女；
(三) 本所认定的其他主体。
6.5 本指引未定义的用语的含义，依照国家有关法律、行政法规、部门规章及本所《股票上市规则》等相关业务规则确定。
6.6 本指引由本所负责解释。
6.7 本指引自二00九年X月X日起施行。

电脑量刑与量刑公正

王 延 安
（广西民族大学政法学院 广西南宁 530006）

【摘要】电脑量刑的出现反映了社会对人脑量刑的失望和对量刑公正的渴望，引起了广泛的关注。但是，电脑量刑只是一种辅助工具。我们更应该思考人们对其寄予厚望的深层原因，加快法治改革的步伐，切实保障法官权威，努力提高法官素质，真正实现依法治国。
【关键词】电脑 量刑 公正
【Abstract】The advent of“ Measurement of Penalty by Computers”reflects the disappointment to the measurement of penalty by human brains and the eager to justice of the measurement of penalty.But it is only an auxiliary measure.We should take the inside cause of so much hope from the people into account , accellerate the pace of the justice reform, safeguard the dignity of the judges, enhance the capability of the judges,realize the goal to be ruled by law.
【Key words】Computers Measurement of penalty Justice
据2006年8月2日《法制日报》报道，山东省淄博市淄川区人民法院2006年3月开发研制出了一套电脑量刑法律软件，以解决司法实践中广泛存在的同案不同刑的问题。法官在认定被告人构成犯罪后，只需将被告人的犯罪情节输入电脑，几秒种后，电脑就会根据储存的法律条文，对被告人做出适当的量刑，量刑结果可以精确到日，从而实现了量刑的数字化精确化。无独有偶。2007年3月，武汉大学法学院赵廷光教授在《湖北警官学院学报》第2期发表了《论“电脑量刑”的基本原理》，全面论述了其“从1987年开始研究量刑公正与人工智能技术的结合问题，经过16年的艰难探索，饱尝困惑与失败的痛苦，在部分博硕士研究生不同程度的参与下，终于攻克了被称为世界难题的量刑偏差，成功地完成了人工智能软件《辅助量刑系统》的研制，较好地实现了量刑的公正性和透明性，从而使宣告刑具有可预测和重复验证性。”在赵廷光教授的《辅助良性系统》的研制报告中，称之为“解决一个事关国家长治久安的重大问题。” 电脑量刑的出现引起了强烈的社会反响，既有欢欣鼓舞之声又有质疑讨伐之音。笔者认为，我们应该从不同的声音中辨证地看待电脑量刑这一新生事物，更应该从其背后隐含的深层社会问题进行反思，最终从根源上解决量刑不公问题。
一，不同的声音。
1．赞成的。对于电脑量刑寄予重大期望的人认为其具有以下功能：可以限制法官的自由裁量权、提高审判效率、实现司法公正。例如，“电脑量刑是信息化在司法审判工作中的具体体现，是实现司法公正和效率的客观要求。” “就规范化量刑而言，其利主要在于可以在一定程度上限制法官的自由裁量权，减小量刑上的随意性，防止因个人因素造成的量刑失衡问题。” “从电脑量刑的权力设计来看，法官放弃大多数的自由裁量权，只保留极小的一部分（量刑幅度不超过6个月），把履行公正的义务交给电脑判断，最大可能挤压缩小法官营私的空间。从审判效率来看，可以弥补法官人数法律素质的不足，在目前阶段法律教育尚无法解决的情况下，正好承担起补充的作用。然而，更为重要的，应是电脑量刑从技术支持上，所赋予审判民主的斑斓色彩。”
2 ．质疑者认为，电脑量刑无助于公正效率之实现和法官素质的提高。例如，有学者认为，“从表面上看这似乎是为适应司法改革对公正和效率的要求而采取的一种措施，但其背后的价值取向却是完全背离了这一要求。” 季卫东教授认为，“假如这样的初级系统软件只被当作审判的辅助性工具，只在有限的范围内用于减轻检索负担以及避免疏漏，那倒也无可厚非。但一旦真要法官们据此形成判决，就难免会遗患无穷。” 也有学者对电脑量刑的合法性和合理性提出了质疑，甚至有学者明确指出：电脑量刑，本身就是违宪！
二、辨证看待电脑量刑。
1．电脑量刑的优点是，它可以缓解目前我国审判实践中由于法官素质整体偏低和外界不当干扰所出现的量刑严重不公的司法现状，满足了社会对司法公正的热切渴望。首先，它有助于避免因法官素质而导致的量刑严重偏差，减少同一案件由不同法官审理出现重大差异的现象，实现我国刑法规定的罪责刑相适应的基本原则。其次，电脑量刑可以有限地排除外部力量对司法权的不当干扰，在一定程度上可以遏制量刑程序中的暗箱操作,以期解决司法实践中普遍存在的人情案、关系案问题。
2．电脑量刑的缺点在于它的机械性有余而适应性不足，不能适应社会生活的复杂多样，不符合案件裁判的客观规律。研究电脑量刑的初衷是通过细化各种量刑情节以限制法官的自由裁量权从而实现量刑的公正。而现实生活的千姿百态和具体案件的形形色色又决定了赋予法官自由裁量权的必要。首先，法律的规定是有局限的。无论立法者考虑的多么周全，立法技术怎样完善，都不可能制定出完美无缺的法律。其次，语言具有一定的不确定性。例如，“车”这个词，在不同年代、对不同的人有不同的理解。量刑是人民法院在定罪的基础上，权衡刑事责任的轻重，依法决定对犯罪分子是否判处刑罚或适用某种非刑罚处理方法，判处何种刑种和刑度以及是否现实执行某种刑罚的审判活动。只有法官才是这一审判活动的主体。法律的生命在于经验而不在于逻辑。法官只有根据职业理性，将具体案件与法律规定联系起来，才能作出适当的判决。同样是故意杀人，杀人动机有仇恨、嫉妒、愤怒、谋财等，杀人情节有一刀致命、连砍几十刀、或者焚尸匿迹等，被害人有生人、熟人、朋友、亲人等，电脑不能代替人脑进行理性思考并基于社会生活经验作出判断。电脑量刑是建立在对法官不信任的基础上，它限制了法官的主观能动性，也剥夺了法官的意志和理性。尽管可能暂时缓解法官整体素质偏低的现实困境，但从长远来看，它只能培养法官的惰性，不利于法官队伍的成长。
三、电脑量刑背后的深层问题。
作为出现在社会转型期并被寄于重大期望的新事物，这绝不是一个偶然现象，它是我国现阶段不容乐观的司法现状所催生出来的一个特殊产物，反映了社会对于司法改革的强烈渴望。长期以来，刑事审判中的量刑畸轻畸重，殉私枉法，超期羁押，甚至冤假错案，让人们对于法律的公正感到困惑与无奈，也损害了法律的尊严和人民法院的形象。量刑不公产生的原因是多方面的，既有因审判人员素质不能公正，也有因受外界影响不愿或不敢公正。
1．法官素质参差不齐，办案效率低下。“三盲院长”“舞女法官”，“法官打律师”等荒诞现象，也屡屡击中了我国法官素质普遍偏低的软肋。过去我们一直把法院作为专政机关，大量复员转业军人安置进入法院成为法官，其中绝大多数没有受过正规法学教育，只是接受短期培训，难以适应事关剥夺公民人身财产甚至生命的刑事审判工作。在实行法官资格以后，虽有改进，但在中级及以下法院，法官法律素质较低仍是不争的事实，这在偏远的中西部地区尤为严重。据统计，到2002年，我国法官队伍（具有审判职称者）已有21万之巨，堪称世界之最，大约每6000人中便有一名法官，这与西方发达国家如英国大约11万人中有1名法官、日本4．3万人中有1名法官相比，我国法官的人数实在太多了。 以人均办案数量来比较，美国法官每年的平均办案大约在300-400左右，几乎每人每天可以审结1个案件。而我国法官人均结案率是21件。 大量低素质法官决定了量刑不公的必然现实，而审判委员会的监督的长期有效性更能验证这一点。
2．司法不公，冤假错案日益引起社会的关注，动摇了人们对法官判决的信心，加深了人们对公正量刑的期盼。正如英国哲学家培根指出：“一次不公正的裁判，其恶果甚至超过十次犯罪。因为犯罪是无视法律—好比污染了水流，而不公正的裁判则毁坏法律—好比污染了水源。”因司法裁判不公而引起的大量申诉和上访，既增加了各级人民法院的工作压力，消耗了国家有限的司法资源，又损坏了我国司法机关的形象，影响了社会的稳定。电脑量刑正好以其表面上的公正无私符合人们的美好愿望。
3．法官管理的行政化和司法地方化倾向使法官和法院的审判独立难以保障。在法官管理上，一直沿用与行政机关类似的等级服从制度，法官套用的是行政机关的职称体系，如处级法官，科级法官。同时，法院内部的院长，庭长等对法官处理案件过程享有制度化的干预权力，案件结果要经过领导层层把关。这种等级服从制度违反了司法决策的内在要求，强化了位阶高的法官对其下属法官的影响力，不利于亲自审理案件法官作出独立的判断。在上下级法院之间也出现了下级法院处理具体案件时先向上级请示的情形，使两审制流于形式。地方保护主义是司法地方化的必然恶果，因为地方法院的人、财、物受制于地方政府，必然要为当地经济“保驾护航”。正如汉密尔顿所说：“对于人的本性来说，对于人的生存权有控制权，等于对人的意志有控制权。”
四、实现司法公正的根本出路在于司法制度的改革。
1.真正提高法官素质。司法裁量的主体只能是人，是高素质的法官，电脑永远不能代替人脑。正确量刑的前提是准确定罪。如果定罪不准，量刑也就失去了意义。而准确地认定是否构成犯罪，构成何种犯罪，是否应当追究刑事责任等需要法官根据案件不同情况，运用法律思维方法得出适当判断。例如，被告人张三因为某老板长期拖欠其工钱不给，就把老板八岁的儿子哄骗到外地。由于平时张某和小孩关系较好，经常给他买东西，小孩很愿意跟着。接着，张三打电话告诉老板要求付给工钱。老板说他的孩子正没人管，也不会给付工钱。后来，干脆电话也换了。张三没办法，只得领着孩子打工。直到有一天，公安人员在工地将其抓获。在本案中，张三行为的定性是正确量刑的前提。公安机关依其构成绑架罪移送审查起诉，检察机关依其构成非法拘禁罪提起公诉。经合议庭评议，认为张三的行为构成拐骗儿童罪。从表面看，这三种意见都有一定道理。但是，不同的罪名有不同甚至差别很大的法定刑。根据刑法规定：绑架罪的法定刑是处十年以上有期徒刑、无期徒刑、最高可处死刑，非法拘禁罪的最低刑是三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利 ，拐骗儿童罪的法定刑是五年以下有期徒刑或拘役。因此，如果司法人员没有专门的法律职业技能，不能正确判断案件的性质，无论电脑的功能多么完善，都不可能保证量刑的公正。至于像佘祥林等的冤假错案，就算电脑把刑期精确到了天数，也无法保证法律的公正。在当今的中国，提高法官队伍的整体素质远比改进电脑量刑系统软件技术更为紧迫。
2 .要逐步实现法官职业化，树立法官权威。人们选择法律作为社会控制和实现正义的工具，体现了对文明和进步的不懈追求。但是，“徒法不能自行。”法官在执行法律的过程中，起着举足轻重的作用。正如一位德国法学家所说：“法官是法律由精神王国进入现实王国控制社会生活关系的大门。••••••法律凭借于法官而降临尘世。” 在西方发达国家人们的眼里，身穿猩红色法袍，头戴卷曲假发的法官代表了法律的权威，令人不无敬畏。由于我国历史上长期实行由行政长官兼理审判事务，法官管理的行政化模式，致使我国的法官缺乏必要的权威，甚至沦为地方党政机关的 附庸。许多当事人对法官的判决的公正性缺乏必要的信赖，这也是颇具中国特色“执行难”产生的一个重要原因。那么，树立法官权威是否与我们提倡的反对人治实行法治相矛盾呢？我国学者认为答案应该是否定的。因为法治国中法官权威是一种制度化权威，是法官个人人格的制度化，而不同于个人的权威。在法治社会中，法官权威不是指法官个人的权威，而是指作为职业的权威。法官权威的基础是法官的独立。因为相对于立法机关和行政机关，司法机关是权力最弱的一个。“在分权政府中，行政部门不仅具有荣誉、地位的分配权，而且执掌社会的武力。立法机关不仅掌握财权，而且制定公民权利义务的准则。••••••司法部门既无强制、又无意志，••••••司法部门为分立的三权中最弱的一个，与其它两者不可比拟。司法部门绝对无从反对其它两个部门，故应要求使它能以自保，免受其它两方面的侵犯。” 尽管我国没有实行三权分立，但是西方长期的法治化历史经验和成熟的法治制度却值得我们借鉴。如果法官受制于政党或政府，听命于上司或上级，没有自己的独立意志，就不能根据自己的判断作出适当的判决。这样的判决也得不到当事人的信任和社会的认可，即使判决实际上并没有错误。无数经验表明，在不独立的情况下，法官的不当裁判极容易发生。因此，西方发达国家非常强调法官的独立地位 ，不但确立了法官在国家权力机构中的独立地位，而且建立了包括不被随意免职、高薪等身份保障制度。德国一学者曾对法官独立的内容列举了八项：第一，独立于国家和社会间之各种势力；第二，独立于上级机关；第三，独立于政府；第四，独立于议会；第五，独立于政党；第六，独立于新闻；第七，独立于国民之声望；第八，独立于自我、偏见及激情。 在当前的中国，影响法官独立的因素主要包括人大、政府、法院内部和党委的干预 。如何通过司法制度改革，建立职业化的法官队伍，正确理顺法官与法院内部和外部的关系，确保法官意志不变成长官意志、法律不沦为权力的工具，从而真正树立法律的权威，依法治国的目标才能实现，社会的公平正义才有保障。
结语：电脑量刑的出现反映了社会对当前人民法院在刑事判决中量刑不公问题的强烈不满，从对人脑量刑的失望转向电脑量刑公正的无限期待。电脑量刑尽管具有一定的优点，但是也有其自身难以克服的缺点。我们应该看到背后的根本问题并认真思考解决它的有效办法，切不可本末倒置，认为电脑可以代替人脑 、量刑软件的开发研制可以比司法制度的改革更紧迫更能保证法律的公正。

参考文献
1 孙笑侠等著：《法律人之治——法律职业的中国思考》，中国政法大学出版社， 2004年版。
2张文显、信春鹰、孙谦主编：《司法改革报告——法律职业共同体研究》，法律出版社，2003年版。
3赵廷光 ：《论“电脑量刑”的基本原理》，载于〈〈湖北警官学院学报〉〉，2007年第2期。