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黑龙江省人大常委会


黑龙江省旅游条例


（2008年12月19日黑龙江省第十一届人民代表大会常务委员会第七次会议通过）


黑龙江省第十一届人民代表大会常务委员会公告
　　

第10号
　　

《黑龙江省旅游条例》已由黑龙江省第十一届人民代表大会常务委员会第七次会议于2008年12月19日通过，现予公布，自2009年3月1日起施行。2000年10月20日黑龙江省第九届人民代表大会常务委员会第十九次会议通过的《黑龙江省旅游管理条例》同时废止。
　　

黑龙江省人民代表大会常务委员会
　　

2008年12月19日
　　

第一章 总则
　　

第一条 为了保护和合理开发利用旅游资源，规范旅游市场秩序，维护旅游者和旅游经营者的合法权益，促进旅游业发展，根据有关法律、行政法规，结合本省实际，制定本条例。
　　

第二条 本省行政区域内保护和开发旅游资源、从事旅游经营、进行旅游活动、实施旅游监督管理，适用本条例。
　　

第三条 发展旅游业应当实行政府主导、规划先行、市场运作、企业经营、突出特色、可持续发展的方针，坚持经济效益、社会效益和环境效益相统一的原则。
　　

第四条 县级以上人民政府应当根据需要，建立由发展和改革、财政、交通、国土、农林、建设、水利等部门和农垦、森工系统参加的旅游工作联席会议制度，研究旅游业发展和协调解决旅游工作的重大问题。与俄罗斯接壤的地方县级以上人民政府及其旅游行政部门应当建立工作协调机制，协调解决对俄罗斯边境旅游的重大问题。
　　

第五条 县级以上旅游行政部门负责本行政区域内旅游业的统筹协调、综合指导、公共服务和监督管理工作。县级以上相关行政部门应当按照各自职责做好旅游业的发展和促进工作。省森工总局、省农垦总局的旅游管理机构负责本系统内旅游管理工作，业务上接受省旅游行政部门的指导和监督。
　　

第六条 旅游行业协会应当完善行业自律制度，依法开展活动，发挥服务、引导、协调和监督作用，促进旅游业健康发展。 旅游行业协会应当建立旅游行业诚信经营公开承诺制度、诚信经营监理制度、失信惩戒制度和旅游行业诚信档案，并向社会公告。
　　

第二章 旅游业开发和扶持
　　

第七条 县级以上人民政府应当将旅游业发展和旅游基础设施建设纳入国民经济和社会发展计划。根据旅游业发展和本级财力状况在年度财政预算中逐步增加旅游发展专项资金，重点用于加强旅游基础设施和重点景区建设，完善配套设施和服务体系。
　　

第八条 各级人民政府应当开放旅游市场，将重点旅游开发项目纳入招商计划，鼓励和扶持境内外企业及其他组织和个人在本省投资经营旅游业，依法保护投资者的合法权益，为投资者提供咨询服务。
　　

第九条 旅游产品开发应当充分利用本省自然生态、人文历史、城乡建设、边境口岸等资源优势，注重旅游品牌保护和推广，突出地方特色，提高文化含量。鼓励旅游经营者开发本省的冰雪旅游、文化旅游、生态旅游、红色旅游、边境旅游等特色旅游项目。鼓励企业开发生产具有黑龙江历史文化内涵和独具特色的旅游商品和纪念品。
　　

第十条 具备旅游业发展条件的县级以上人民政府及旅游行政部门应当制定旅游产业开发总体方案和实施计划，有组织、有重点地宣传黑龙江旅游整体形象和宣传促销主题，支持境内外主要媒体宣传、推介本省重要旅游资源和重点项目，拓展国内外旅游市场。县级以上旅游行政部门应当在交通枢纽和旅游集散地为旅游者提供公益性信息咨询服务。
　　

第十一条 质量技术监督管理部门应当会同旅游行政部门组织实施旅游行业的国家标准、行业标准和地方标准，并定期向社会公布达到标准的旅游经营者。
　　

第十二条 旅游饭店、宾馆、度假村、旅游景区和符合国家旅游航运服务质量标准的旅游航运船舶，按照国家和省有关规定实行质量等级评定制度。
　　

第十三条 旅游行政部门对中国优秀旅游城市、旅游饭店、旅游景区、旅游漂流区、旅游滑雪场、工农业旅游示范点、家庭旅馆等实行服务质量等级标准化管理。
　　

第十四条 县级以上交通行政部门在制定交通规划、安排交通线路和配置设施时，应当适应旅游业发展的需要。
　　

第十五条 县级以上旅游行政部门应当会同教育、发展和改革、人事、劳动和社会保障等部门制定旅游人力资源开发规划，加强院（校）旅游专业建设，培养旅游专门人才。鼓励在旅游业发达的城市设立旅游人才中介机构，实现旅游人才的合理配置。
　　

第十六条 县级以上旅游行政部门应当加强与周边地区或者旅游城市间的区域合作，促进优势互补、协调发展。鼓励旅游经营者加强同境内外旅游经营者的合作。省外旅行社可以组织当地旅游团队直接来我省进行旅游活动，并享受与本省旅游企业同等待遇。旅游行政部门和其他有关行政部门应当为省外旅行社组团来我省旅游提供服务和保障。
　　

第十七条 鼓励利用境内外有关专业会议、展览交易、文艺演出、体育赛事、科技交流、民族节庆等活动，促进旅游业的发展。国家机关、事业单位、社会团体的公务活动，可以委托旅行社按照有关规定安排交通、住宿和会务等服务事项。
　　

第三章 旅游规划和资源保护
　　

第十八条 省旅游行政部门应当会同有关部门编制全省旅游规划，报省人民政府批准后实施。市（地）和具备旅游业发展条件的县旅游行政部门应当会同有关部门编制本行政区域内的旅游规划，经上一级人民政府旅游行政部门审查同意后，报本级人民政府批准。编制旅游规划应当突出地方特色，与土地利用总体规划、城市总体规划、自然保护区规划等规划相协调。旅游规划经批准后，不得擅自变更。确需变更的，应当按照原审批程序报批。
　　

第十九条 县级以上旅游行政部门可以会同有关部门对本行政区域内的旅游资源进行普查、评估和论证，建立旅游资源档案，并按照旅游规划建立和完善旅游开发项目信息库。
　　

第二十条 新建、改建、扩建城市建筑、旅游项目和旅游设施，应当符合旅游规划。对生产、生活可能产生重大影响的旅游建设项目，审批部门应当举行听证会，听取各方面的意见。
　　

第二十一条 开发旅游资源和建设旅游设施，应当采取有效措施，保护自然景观和生态环境，建设规模和建筑风格应当与周围景观相协调。利用历史文化资源和民族文化资源开发旅游项目，应当保持特有的历史风貌和民族特色。禁止任何单位和个人违反规划在重点旅游景区建设培训中心和度假设施。禁止在旅游景区内进行采石、开矿、挖沙、排污、伐木、倾倒垃圾等破坏环境、文物或者自然资源的行为。
　　

第二十二条 旅游景区应当根据旅游安全、环境保护、文物保护以及服务质量等要求，实行游客流量控制。游客时段流量控制标准由旅游行政部门确认、公告并监督执行。
　　

第四章 旅游经营者的权利和义务
　　

第二十三条 旅游经营者有下列权利：
　　

（一）核实旅游者提供的相关信息资料；
　　

（二）按照旅游合同约定向旅游者收取费用；
　　

（三）按照旅游合同约定选择交通工具、酒店、地接社以及安排旅游配套服务；
　　

（四）拒绝违法的检查、收费或者摊派；
　　

（五）拒绝违法、违反社会公德和旅游合同约定内容的要求；
　　

（六）法律、法规规定和旅游合同约定的其他权利。
　　

第二十四条 任何单位、组织和个人不得以非法方式获取、使用或者披露旅游经营者的营销计划、销售渠道、客户名单、经营信息以及其他商业秘密。
　　

第二十五条 符合国家标准、行业标准或者地方标准并取得服务质量等级的旅游经营者，应当按照标准提供服务并公开服务项目和收费标准。旅游经营者不得超越评定等级进行宣传。未经等级评定或者等级评定不合格的，不得使用等级标志和称谓。
　　

第二十六条 旅游经营者应当建立安全管理责任制，设置内部安全管理机构或者专门人员，配备必要的安全设备和设施，保障旅游者的人身、财物安全。旅游经营者应当制定处理安全突发事件和紧急救助预案，落实安全措施，定期组织救援演练，提高应急救援能力。
　　

第二十七条 旅游经营者应当按照国家有关安全规定和标准配备设备、设施，加强设备、设施的日常维护和保养，配备持证作业人员进行安全管理和操作，对存在的安全事故隐患，应当及时组织消除，未消除的不得使用。
　　

第二十八条 对滑雪、漂流、狩猎、探险等可能危及旅游者人身财产安全的活动项目，旅游经营者应当事先向旅游者做出说明和明确警示，并为旅游者办理人身意外伤害保险提供服务。
　　

第二十九条 从事旅游客运的经营企业和车辆，应当依法具有客运资质，并取得客运经营许可证和营业执照。
　　

第三十条 旅游经营者及其从业人员不得有下列行为：
　　

（一）不履行旅游合同义务或者履行旅游合同义务不符合约定条件；
　　

（二）不按照国家标准、行业标准或者地方标准提供服务；
　　

（三）出售假冒伪劣商品；
　　

（四）隐瞒真实情况，提供质价不符的服务或者商品；
　　

（五）对服务范围、内容、标准、价格等做虚假的宣传；
　　

（六）违反旅游合同约定擅自提高旅游服务收费标准或者互相串通操纵旅游市场价格；
　　

（七）未按照规定实行明码标价；
　　

（八）欺骗旅游者购买商品或者接受服务；
　　

（九）其他违法或者侵害旅游者合法权益的行为。
　　

第三十一条 旅游景区应当按照规划合理设置停车场、餐饮、购物、公厕、垃圾箱等配套服务设施。旅游景区应当设置地域界限、服务设施和游览导向等标志；对有危险性的区域或者项目，应当设立明显的提示或者警示标志，并采取必要的防护措施。旅游景区应当设置中文、英文对照的指示牌、说明牌、警示牌，使用符合国家和行业强制性标准的公共信息图形符号。
　　

第三十二条 在旅游景区内从事旅游商品销售等服务活动的，应当经旅游景区管理机构同意，并接受统一管理。任何单位和个人不得擅自在旅游景区摆摊、设点和出租景观，不得尾随、纠缠、胁迫、欺骗旅游者购买商品或者接受有偿服务。
　　

第三十三条 旅行社应当与旅游者签订书面合同，明确服务项目、费用标准和违约责任等事项。旅行社在与旅游者签订书面合同前，应当如实向旅游者说明有关情况，不得额外收取老年人、儿童服务费，不得误导旅游者。安排旅游者购物的，应当在合同中明确购物场所、购物次数和停留时间。
　　

第三十四条 旅行社因接待、招徕旅游者，与其他旅行社或者住宿、餐饮、交通、购物、旅游景区等单位发生业务往来的，应当选择具有法定资质的旅游经营者为服务提供方，订立合同，约定双方的权利义务；组织出境旅游的，应当按照国家规定选择境外旅行社。
　　

第三十五条 旅行社将已经与其订立旅游合同的旅游者转给其他旅行社的，应当征得旅游者的书面同意；旅游者不同意的，应当返还旅游者预付的全部旅游费用；给旅游者造成损失的，应当依法赔偿。
　　

第三十六条 旅行社从事业务经营不得有下列行为：
　　

（一）以任何形式向导游人员和领队人员收取任何费用；
　　

（二）以零团费、负团费等低于成本的价格销售旅游产品；
　　

（三）安排旅游团队到安全设施不健全的景区进行旅游活动；
　　

（四）进行虚假广告宣传，使用模糊、不确定用语故意误导、欺骗旅游者和公众。
　　

第五章 旅游者的权利和义务
　　

第三十七条 旅游者有下列权利：
　　

（一）要求旅游经营者签订书面合同并全面履行，了解旅游服务的内容、规格、时间、费用等真实情况；
　　

（二）自主选择旅游经营者、旅游服务方式和服务项目；
　　

（三）享有质价相符的服务；
　　

（四）享有人身和合同约定的财物的安全保障；
　　

（五）人格尊严、宗教信仰、民族风俗习惯得到尊重和保护；
　　

（六）合法权益受到损害时，要求赔偿损失或者向有关部门投诉；
　　

（七）法律、法规规定和旅游合同约定的其他权利。
　　

第三十八条 旅游者应当履行下列义务：
　　

（一）遵守法律、法规和社会公德；
　　

（二）尊重旅游地的民族风俗习惯和宗教信仰；
　　

（三）保护旅游资源和生态环境；
　　

（四）爱护古迹、文物和旅游设施；
　　

（五）遵守旅游秩序、安全和卫生管理规定；
　　

（六）履行旅游合同约定的义务；
　　

（七）法律、法规规定的其他义务。
　　

第三十九条 旅游者与旅游经营者发生争议，可以通过下列途径解决：
　　

（一）自行协商或者请求消费者协会调解；
　　

（二）向旅游行政部门投诉；
　　

（三）根据仲裁协议，申请仲裁机构仲裁；
　　

（四）向人民法院提起诉讼。
　　

第四十条 旅游行政部门或者旅游质量监督管理机构收到投诉申请后，应当立即作出是否受理的决定，情况复杂的至迟不超过五个工作日。不予受理的，应当说明理由。对质量保证金赔偿案件应当自收到投诉申请之日起九十个工作日内作出书面处理决定，其他投诉案件应当自收到投诉申请之日起四十五个工作日内作出书面处理决定，并告知投诉人。
　　

第六章 旅游管理和监督
　　

第四十一条 县级以上旅游行政部门和其他有关行政部门应当加强对旅游市场的管理与监督，建立健全旅游投诉制度，设立并公布旅游投诉电话。旅游行政部门可以委托旅游质量监督管理机构，对旅游市场进行监督检查。
　　

第四十二条 县级以上价格管理部门制定或者调整重点景区门票价格，应当依法举行听证会。旅游景区门票价格调整时，应当自公布之日起，对国内旅游团队推迟六十日执行，对境外旅游团队推迟九十日执行。
　　

第四十三条 旅行社应当按照国家规定向旅游行政部门交纳质量保证金。质量保证金应当按照国家有关规定实行专项管理，不得挪作他用。旅游行政部门应当定期公布质量保障金的使用和管理情况。旅行社因自身过错造成旅游者权益损失，应当赔偿而不承担或者无力承担赔偿责任的，旅游行政部门可以依法使用质量保证金对旅游者进行赔偿。
　　

第四十四条 旅行社设立门市部的，在办理工商登记后三个工作日内，到所在地县或者设区的市的旅游行政部门备案。门市部应当按照其核准的经营范围开展业务，对外广告宣传、招徕促销、签订合同应当以设立社法人名义进行。旅行社应当对其所属的门市部的经营活动承担法律责任。
　　

第四十五条 利用互联网经营旅行社业务的经营者，应当取得旅行社业务许可证，到其住所地工商行政机关办理营业执照。
　　

第四十六条 经营出境旅游业务的旅行社不得委托未取得出境旅游业务经营资格的旅行社签订出境旅游合同或者办理出境旅游手续。经营出境旅游业务的旅行社组织出境旅游活动的,应当按照国家有关规定办理手续，报有关部门审验。
　　

第四十七条 旅行社经营中国和俄罗斯边境旅游业务，接待俄罗斯入境旅游团队和组织中国公民赴俄罗斯旅游应当持国家旅游行政部门制发的《接待俄罗斯联邦公民旅游确认函》和《中国公民赴俄罗斯旅游团队名单表》。
　　

第四十八条 旅游管理公司从事旅游宾馆、饭店和旅游景区管理的，应当报旅游行政部门备案。
　　

第四十九条 县级以上旅游行政部门应当建立旅游信息网络，为社会提供旅游信息咨询服务，建立旅游信息统计制度、旅游信息预报制度和旅游安全预警制度。
　　

第五十条 县级以上人民政府应当建立旅游安全监督责任制。定期开展旅游安全检查，落实安全应急预案。旅游区域发生自然灾害、流行性疾病等可能危及旅游者人身安全和财产安全的情形时，县级以上旅游行政部门应当及时向旅游经营者和旅游者发布旅游警示信息。
　　

第七章 法律责任
　　

第五十一条 违反本条例，旅游经营者及其从业人员有下列行为之一的，由县级以上旅游行政部门予以处罚：
　　

（一）违法从事出境旅游活动的，责令限期改正，处以五千元以上二万元以下的罚款；逾期未改的，暂停其经营出境旅游业务；情节严重的，吊销旅行社业务经营许可证；
　　

（二）违法向导游员、领队人员收取费用的，责令限期退还，并处以一万元以上三万元以下的罚款；逾期未退还的，暂扣旅行社业务经营许可证；
　　

（三）未取得服务质量等级而使用服务质量等级标志和称谓进行宣传的，处以二千元以上一万元以下的罚款；
　　

（四）伪造、涂改、买卖、转借旅游从业人员证件的，没收违法所得，处以一千元以上五千元以下的罚款；
　　

（五）使用未取得导游证的人员从事导游活动的，处以一千元以上五千元以下的罚款；
　　

（六）经旅游行政部门公告实行游客流量控制的景区，未执行游客流量控制标准的，给予警告，责令限期改正；逾期未改的，处以一千元以上五千元以下的罚款；
　　

（七）旅行社设立门市部未按照规定向旅游行政部门备案和超范围开展业务的，责令限期改正；逾期未改的，处以三千元以上五千元以下的罚款；
　　

（八）旅游管理公司从事旅游宾馆、饭店和旅游景区管理未报旅游行政部门备案的，责令限期备案；逾期未备案的，处以三千元以上五千元以下的罚款；
　　

（九）安排旅游团队到安全设施不健全的景区进行旅游活动的，责令限期改正；逾期未改的，处以二千元以上五千元以下的罚款；
　　

（十）欺骗旅游者购买商品或者接受服务的，处以一千元以上五千元以下的罚款；情节严重的，处以五千元以上三万元以下的罚款；
　　

（十一）未经旅游者书面同意擅自将旅游者转给其他旅行社的，处以一千元以上五千元以下的罚款；情节严重的，处以五千元以上三万元以下的罚款；
　　

（十二）购物次数及停留时间超过旅游合同约定的，处以一千元以上五千元以下的罚款；情节严重的，处以五千元以上三万元以下的罚款。
　　

（十三）额外收取老年人、儿童服务费的，责令退还服务费，处以一千元以上五千元以下的罚款；情节严重的，处以五千元以上三万元以下的罚款；
　　

第五十二条 违反本条例，旅游行政部门或者其他有关行政部门及其工作人员有下列行为之一的，由其所在单位或者上级主管部门责令限期改正；逾期未改的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予行政处分：
　　

（一）未制定旅游规划或者未执行旅游规划，造成旅游资源和旅游环境破坏的；
　　

（二）擅自变更旅游规划的；
　　

（三）违法使用质量保证金的；
　　

（四）不依法颁发有关旅游经营许可证或者执业资格证的；
　　

（五）违法向旅游经营者收费、摊派或者实施处罚的；
　　

（六）未按照规定受理和处理旅游投诉的；
　　

（七）未依法履行对旅游经营者的监管职责，造成重大损失的。
　　

第五十三条 对不符合旅游规划、破坏生态环境和景观的违法建筑以及不符合安全规定的设备、设施，县级以上人民政府应当依法责令其限期拆除、迁移或者改建；逾期未改的，由有关部门依法予以处罚。
　　

第八章 附则
　　

第五十四条 本条例所称的旅游业，是指利用旅游资源和设施，为旅游者提供游览、住宿、餐饮、交通、购物、娱乐、信息等服务的综合性产业。本条例所称的旅游资源，是指对发展旅游业具有开发利用价值，对旅游者具有吸引力，能产生经济效益、社会效益和环境效益的自然资源、人文资源以及其他社会资源。本条例所称的旅游产品，是指向市场提供的能满足旅游者消费的物质和非物质形态服务。本条例所称的旅游经营者，是指从事旅游经营活动，为旅游者提供有偿服务的单位或者个人。
　　

第五十五条本条例自2009年3月1日起施行。2000年10月20日黑龙江省第九届人民代表大会常务委员会第十九次会议通过的《黑龙江省旅游管理条例》同时废止。


检察机关介入公益诉讼的正当性探析

曾钰菁


内容摘要

　　公益诉讼制度的实践目的是国家试图以司法权的名义来保障社会公共利益免受不法侵害。在不同的国家、社会背景下，公益诉讼制度的构建也表现出差异性。作为国家权力架构下的我国检察机关行使公益诉权以保障公共利益是否正当，在理论和实务界还存在不小的争议。如何来看待检察机关介入公益诉讼的正当性问题？本文试图从公益诉讼的本源、我国当前的宪政制度以及公益诉讼的实践来推证检察机关介入公益诉讼的正当性。

关键词：公共利益；公益诉讼；检察权；正当性


　　近些年来，不断发生损害国家和公众利益的侵权案件，例如：环境污染、国有资产流失、破坏公共设施和自然环境等。在这一类案件中，受到侵害的主要是国家公共利益，而理论和实务对这类利益的归属主体尚存在争议，因此，基于传统民事诉讼利益理论和实践，许多学者认为通过司法途径难于对这类侵权案件提起诉讼。为此，有的学者提出公益诉讼、国家干预理论，试图建立检察机关介入公益诉讼的制度来突破这一困境。而有的学者却认为检察机关介入公益诉讼没有理论和法律依据，对其正当性 提出质疑。本文试图从公益诉讼的历史沿革及其本质进入，在理论和实证两个向度展开分析，对检察机关介入公益诉讼的正当性问题作粗浅的探讨。

一、公益诉讼的历史沿革及其本质含义

（一）公益诉讼的历史沿革

　　公益诉讼源自于古罗马时期的法律制度。古罗马时期，根据诉讼所保护的利益，裁判官从程序上分为公益诉讼和私益诉讼。私益诉讼所保障的是诉讼个人的利益，只能由利益主体自己才可以提起诉讼，传统诉讼当事人理论正是脱胎于此。而公益诉讼则保护公共利益，除法律有特别规定外，其他罗马市民均可以为之。在古罗马法中，公益诉讼制度的设置是古罗马法律制度的一个有机组成部分，它试图以司法权的名义来保护社会公共利益 。

　　现代法制意义上的公益诉讼，始于20世纪西方自由资本主义向垄断资本主义过渡时期，科技进步和生产规模的扩大，社会主体的利益关系交错复杂，原先传统的某些民事行为不再单纯影响当事人自己，而且同时影响着社会公共利益，与此相伴的很多纠纷都涉及到大量利害关系者的公共政策问题 。一旦公共利益受到不法侵害，国家作为公共利益的代言人得有相应的法律救济手段，一方面要阻止不法侵害继续；另一方面使受到的损害得以补偿。公共利益的司法保障机制也顺应得到新的发展。
　　例如：法国在1806年的民事诉讼法典中就规定了为了维护公共秩序，在涉及国家或公益团体等诉讼案件中以及法律特别规定情况下检察机关得作为公共利益的代表提起和参加诉讼。在法国，无论是在民事实体法还是程序法中，检察官都是国家和社会公共利益的代表 。在美国，为了防止企业不正当竞争和垄断致使损害消费者利益和经济运行秩序，联邦议会于1890年通过了《谢尔曼反托拉斯法案》，授权司法部门、联邦政府、团体或个人可以提起诉讼。《日本民事诉讼法》则规定，对于婚姻、收养、亲子案件，检察官也可以作为当事人提起诉讼，检察官行使其权力在于维护国家的法律命令和社会的利益 。当今世界多数国家为保障公共利益免遭不法侵害构建了一套相应的公益诉讼制度，但在具体的诉讼范围、主体、程式等方面有所差别。如，有的国家规定由司法部为提起诉讼的主体，而有的国家则由检察机关提起。检察机关作为国家公共利益的代表可以对公益案件提起诉讼是世界上比较通行的做法 。
　　在我国的司法审判实践中，司法界顺应经济社会发展趋势对公益诉讼机制进行了有益的尝试。已经出现了一些由检察机关或个人、社会团体提起的公益诉讼案件，其中有些已被法院受理并作出判决，但更多的案件还是以诉讼主体不适格为由被驳回起诉或判决败诉 。我国目前的公益侵权案件主要出现环境污染、国有资产流失、证卷侵权、公共场所收费、土地开发影响社会公益、消费领域等几个方面。目前我国理论和实务领域对检察机关介入公益诉讼的法律规范及其理解仍存在较大争议，有些学者和司法官认为民事诉讼法规定原告起诉要与案件有直接的利害关系，检察机关与公共利益没有直接利害关系，而且法律也没有规定检察机关享有公益诉权，所以其不是适格的诉讼主体。因此，在司法实践中检察机关介入公益诉讼遭遇到一定的障碍。
　　回顾公益诉讼的发展历史，公益诉讼制度是伴随着经济社会的不断发展而逐步构建并完善的一项司法制度，旨在保障公共利益，维护社会、经济秩序正常运行。随着私法公法化进程的深入，各国检察机关介入公益诉讼的范围均有扩大化趋势。尽管在诉讼范围的规定等具体的制度设计上有所差别，但也有共通之处，如：公益诉讼的重点是保障公共权益，有别于其他类型的诉讼；检察机关均作为公共利益的代表介入公益诉讼等。

（二）公益诉讼的本质含义：诉讼信托和国家责任

　　从前面的阐述中，我们可以看出公益诉讼的实践就表现为在公共利益受到不法侵害时，由一定主体向法院提请诉愿以阻止不法侵害或获得补偿的制度设计。公益诉讼的具体含义是什么？其本质又是什么？对此问题的追问实质就是在解答：何为公共利益？一定主体基于何种理由提出诉愿？
　　一些学者和法学家分别提出了自己对公共利益的理解。林德布罗姆认为，公共利益并非表示一致同意的利益，而只不过是某些人看来对公众有利的事物 。边沁则认为，组成共同体的若干成员的利益的总和就是公共利益，离开个人利益，谈共同体的利益毫无意义 。英国利兹大学(University of Leeds)的公法与比较法教授约翰•贝尔(John Bell)就认为:“公共利益”凸显一个社会的基本价值，这些价值可以进行归纳——尽管无法穷尽。这些价值是维持和提升共同体所必需的，而不是让一部分人为另一部分人的幸福买单 。而德国学者阿尔弗莱德•弗得罗斯则指出：公共利益既不是单个个人所欲求的利益的总和，也不是人类整体的利益，而是一个社会通过个人的合作而生产出来的事物价值的总和。 他们从不同的角度对“公共利益”进行解读，而且都有合理的因素。很显然，何谓“公共利益”在理论上仍难于达成一致的共识。正如台湾学者陈锐雄所认为：“何谓公共利益，因非常抽象，可能言人人殊。”
　　本文试图从另外一个角度来对“公共利益”进行解读。从考察人类社会、国家的形成和演化历程来看，作为自然存在的人起初是没有“你的”、“我的”观念区分，由于资源的稀缺性以及个体需求的无限性和多样性，导致了个体之间的争斗，为了确保各个体需求的平衡、共同生存与发展，个体之间相互作出妥协，从而人类建立了国家。在霍布斯看来，人是没有办法靠自然的力量来保护自己的自然权利，因此人根据理性提出约束自己的某些条款，即个体之间达成协议将自己的一切权利交出去给利维坦（国家），并服从国家绝对权利的统治，由国家来保障和实现个体的权利。洛克则认为，人类是为了避免战争维护和平自愿地放弃部分权利交给国家行使，从而产生了社会契约，即大多数人的合意和信托 。他们认为国家是基于个体的自愿授权或者说信托来统治、管理社会共同事务以及共同所有的自然资源等。正如哈耶克指出的，作为国家以及这个国家任何机构的权力之基础是人民之同意 。这种“同意”也就是公共利益的基石。
　　因此，我们必须从历史的、社会的，乃至国家的范围内来对公共利益进行研判。本文认为公共利益至少应从以下几个层面来理解。首先，它是一个人为构建的、观念的东西，是在一定范围的社会共同体内部的利益妥协或共识，它包含有价值判断的因素在里面，这种价值是社会多数成员认可的。因此在不同的社会和历史背景下，公共利益会体现出不同的价值取向与表现形态。
　　其次，它还是一个现实的东西，这种利益共识需要在制度上加以保障，在规范上体现为现实的、具体的利益形态。这里当然具有法律认可之意。
　　再次，公共利益是一种国家责任形态，是国家在多数社会成员的同意（信托）下来维护社会成员共同体生存和发展所必须的需求，唯有国家来代表和维护才具有正当性。
　　上述表明，公共利益就是国家受多数社会成员的信托而通过法律来维护的共同价值需求。因此，在公共利益受到侵害时，作为公共利益的体现者和维护者——国家就负有重要的职责，对侵害行为予以阻止和矫正。正是基于这个正当的理由，由一定的主体（具体的国家机关）来对侵害公共利益的行为提起公益诉讼，本质上是由具体的国家机关来实现和承担国家维护和保障公共利益的责任。在理论上，学者称之为“诉讼信托”，就是当社会成员委托国家管理的财产或者说公共利益受到侵害时，国家就有义务保护其不受侵害，社会成员将自己的部分诉权也托付给国家，从而形成诉讼信托。国家再将这个诉权分配给检察机关或其他具体的国家机关来行使 。

二、正当性：我国检察机关公益诉权的理论争鸣

　　由哪个具体的国家机关来提起公益诉讼或者履行诉讼信托职责？公民个人或社会团体是否有权利提起公益诉讼？当前，对这些问题的看法，在理论和实务界都是有争议的。对我国检察机关介入公益诉讼的正当性问题的争论尤为激烈，众说纷纭。主要的观点概括为否定说和肯定说。

（一）持否定说观点的学者认为，检察机关作为国家公权力机关介入公益诉讼的不具有正当性。主要的理由大致是：

1、我国现行法律制度只是规定了检察机关的法律监督权，并没有明确提起公益诉讼的权利，公益诉讼不属于法律监督性质，因此检察机关介入公益诉讼没有法律依据。

2、公益诉讼是针对社会成员的公共利益展开的诉讼，具有很强的社会性和公共性，其结果不仅直接涉及私人利益，还对社会造成广泛、深远的影响。而检察机关显然不能代替或代表受损害的私人或社会成员来提起诉讼。主张应当由受害者或者能够代表公共利益的政府机关来提出公益诉讼。

3、从我国现实的宪政体制及法律移植的角度来看，我国检察机关的性质与美、英、法、德等国家的检察机关不同。不能因为这些国家的检察机关有权提起公益诉讼，就必然地可以适应我国检察机关的实际 。
4、公益诉讼本质上是民事诉讼，如果赋予检察机关提起民事公益诉讼的权利，必然导致由此而提起的公益诉讼的诉讼结构因检察机关所具有的原告与法律监督者的双重身份而背离民事诉讼结构的正常规律，呈现出严重失衡的状态。

（二）持肯定说观点的学者认为，检察机关介入公益诉讼是有理论和法律依据的，具有正当性